江西省萍乡市人民政府


《萍乡市政府专属行政许可行政处罚实施办法》（试行）

第 34 号


《萍乡市政府专属行政许可行政处罚实施办法》（试行）已经2007年1月22日市人民政府第5次常务会议讨论通过，现予公布施行。




市 长

二OO七年二月十日



萍乡市政府专属行政许可行政处罚实施办法（试行）


第一章 总 则

第一条 为保障政府专属行政许可、行政处罚依法实施，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 市、县（区）人民政府（以下简称为政府）专属行政许可、行政处罚的实施，适用本办法。
　　第三条 政府专属行政许可，是指政府依照法律、法规、规章的规定，根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，直接准予其从事特定活动的行为。
政府专属行政处罚，是指政府依照法律、法规、规章的规定，对违反行政管理秩序、依法应当处罚的公民、法人或者其他组织直接给予法律制裁的行为。
第四条 政府专属行政许可、行政处罚，由行政主管部门审查并提出初步处理意见交政府法制机构审核确认后，由政府作出决定。

第二章 政府专属行政许可实施程序

　　第五条 以下行政许可由政府按照法定管辖权限专属实施：
　　（一）经批准的建设项目需要使用国有建设用地的；
　　（二）农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的；
　　（三）乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的；
（四）在土地利用总体规划确定的开垦区内，一次性开发40公顷以下未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩以及开发未确定土地使用权的集体所有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的；
　　（五） 劳动力市场主管部门开办综合性的劳动力中介服务机构的；
　　（六）新建、改建、扩建的城市道路交付使用后5年内、大修的城市道路竣工后3年内，因特殊情况需要挖掘的；
　　（七）确需占用城市道路作为集贸市场的；
（八）在城市规划区内，因特殊需要迁移古树名木的；
（九）申请成为市级或县级文物保护单位的；
　　（十）设置定点屠宰厂（场）的；
　　（十一）申请建设殡仪馆、火葬场的；
　　（十二）其他依法由政府实施的行政许可。
　　政府专属行政许可事项将根据法律、法规、规章的规定进行调整。
　　第六条 公民、法人或者其他组织（本章称申请人）需要取得政府专属行政许可的，应当向行政主管部门提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政主管部门应当免费提供行政许可申请书格式文本。
　　申请人向政府、政府法制机构或者公共政务管理机构等单位申请政府专属行政许可的，收到申请的单位应当即时将该申请移送行政主管部门，并将移送情况告知申请人。
　　第七条 行政主管部门应当将有关政府专属行政许可的项目、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的材料目录和申请书示范文本等在行政服务中心或者办公场所公示。
　　申请人要求对公示内容予以说明、解释的，行政主管部门应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
　　第八条 行政主管部门对申请人提出的政府专属行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
　　（一）申请事项不属于行政许可范畴的，应当即时告知申请人不予受理；
　　（二）申请事项不属于本级政府职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
　　（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
　　（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容；逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　（五）申请事项属于本级政府职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照行政主管部门的要求提交全部补正申请材料的，应当受理政府专属行政许可申请。
　　行政主管部门受理或者不予受理政府专属行政许可申请，应当向申请人出具加盖政府行政许可专用印章和注明日期的书面凭证。
　　第九条 行政主管部门应当指定专人对申请人提交的申请材料进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行调查核实的，行政主管部门应当指派两名以上工作人员进行调查核实。必要时，依法进行现场勘察或者可行性评估。
　　第十条 行政主管部门对政府专属行政许可申请主要从以下方面进行审查：
　　（一）申请事项是否需要取得行政许可；
　　（二）是否属重复许可；
　　（三）是否属于本级政府的法定职权；
　　（四）是否直接关系他人重大利益；
　　（五）申请材料是否真实、齐全，是否符合法定形式；
　　（六）是否符合法定条件；
　　（七）其他需要依法审查的事项。
　　第十一条 法律、法规、规章规定应当听证的事项，或者行政主管部门认为需要听证的其他涉及公共利益的重大政府专属行政许可事项，行政主管部门应当向社会公告，并举行听证。
　　第十二条 行政主管部门对政府专属行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人、申请人，利害关系人有权进行陈述和申辩。行政主管部门应当听取申请人、利害关系人的意见。
　　政府专属行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政主管部门应当在政府作出行政许可决定前，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政主管部门应当在二十日内依照《中华人民共和国行政许可法》以及有关法律、法规、规章规定的程序组织听证。
　　第十三条 依法应当招标、拍卖的，行政主管部门依照《中华人民共和国行政许可法》以及有关法律、行政法规规定的程序组织招标、拍卖。
　　第十四条 行政主管部门应当自其受理申请之日起二十日内审查完毕，提出处理意见，经承办人员签字、主要领导签发、加盖行政主管部门的印章后，连同行政许可申请的全部材料、该许可事项所有依据一并交政府法制机构审核。
　　第十五条 政府法制机构对行政主管部门提出的政府专属行政许可处理意见，除按照本办法第十条规定的内容进行书面审核外，还应对许可程序进行审核。
政府法制机构认为有必要时，可以调查取证。
　　第十六条 政府法制机构应在收到行政主管部门的处理意见之日起十日内审核完毕。
　　经审核，符合法定条件的，报请政府决定；不符合法定条件、违反法定程序、适用依据错误的，责令行政主管部门及时纠正。
　　政府法制机构应将审核意见形成书面材料，经审核人员签字、主要领导签发、加盖政府法制机构印章后，连同行政主管部门的处理意见以及申请材料、该许可事项的所有依据一并报政府决定。
　　第十七条 政府收到政府法制机构审核意见后，由政府负责人或者由政府常务会议在十日内作出决定。
　　申请人的申请符合法定条件的，政府应当依法作出准予行政许可的书面决定。
　　政府依法作出不予行政许可的，由行政主管部门以书面形式送达申请人，并说明理由，告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　政府在审定时，认为实施程序违法、适用依据错误必须纠正的，行政主管部门或者政府法制机构应当纠正。
　　第十八条 行政主管部门、政府法制机构、政府在本办法规定的行政许可期限内不能审查、审核完毕或者不能作出决定的，经政府主要负责人批准，可以分别延长二至三日，但总共不得超过十日。
　　第十九条 政府依法作出准予行政许可决定的，行政主管部门草拟行政许可决定书交政府法制机构签署意见后由政府盖章，并自政府作出行政许可决定之日起十日内向行政许可申请人颁发、送达行政许可证件。
　　第二十条 政府专属行政许可的变更和延续，按照政府专属行政许可申请的程序办理。
第二十一条 对被许可人从事行政许可事项活动的日常监督检查由行政主管部门负责。行政主管部门应当建立健全监督制度，履行监督责任。
行政主管部门依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档，并将监督检查的情况和处理结果在监督检查结束后五日内报告政府，同时抄告政府法制机构。

第三章 政府专属行政处罚实施程序

　　第二十二条 以下行政处罚由政府按照法定管辖权限专属实施：
　　（一）对在饮用水水源保护区内设置排污口的，责令限期拆除、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强制拆除、恢复原状，并处5万元以上10万元以下的罚款；
（二）对城市建设中未经批准擅自填堵原有河道沟汊、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤的，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；
　　（三）对在林区采伐林木，不采取水土保持措施，造成严重水土流失的，责令限期改正、采取补救措施，处以罚款；
　　（四）对在建设和生产过程中造成水土流失，不进行治理的，责令停业治理；
　　（五）对城市自来水供水企业或者自建设施对外供水企业有下列行为之一，且情节严重的，责令停业整顿：
　　1、供水水质和水压不符合国家规定标准的；
　　2、擅自停止供水或者未履行停水通知义务的；
　　3、未按照规定检修供水设施或者在供水设施发生故障后未及时抢修的。
　（六）对造成水体严重污染，经政府限期治理未完成治理任务的，责令停业或者关闭；
（七）对在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的，责令停业或者关闭；
（八）对无水污染防治措施的小型企业，严重污染水环境的，责令关闭；
（九）对开采含放射性和砷等有毒有害物质超过规定标准的煤炭的，责令关闭；
（十）对在生活饮用水地表水源二级保护区内，新建、扩建向水体排放污染物的建设项目，或者改建项目未削减污染物排放量的，责令停业或者关闭。在生活饮用水地表水源二级保护区内，超过国家规定的或者地方规定的污染物排放标准排放污染物的，责令限期治理，可以处10万元以下的罚款；逾期未完成治理任务的，责令停业或者关闭；
（十一）对发生或者有证据证明可能发生危险废物严重污染环境、威胁居民生命财产安全的，根据需要责令停止导致或者可能导致环境污染事故的作业；
（十二）对造成固体废物严重污染环境，逾期未完成治理任务的，决定停业或者关闭；
（十三）对造成固体废物污染环境重大事故的，决定停业或者关闭；
（十四）对在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重污染，经限期治理逾期未完成治理任务的，责令停业、搬迁、关闭；
　（十五）对在城市人口集中区域内，从事影响周围环境的畜牧养殖业的，责令停业、关闭；
　（十六）对违反《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国大气污染防治法》的规定，生产、销售、进口或者使用禁止生产、销售、进口、使用的设备，或者采用禁止采用的工艺，情节严重的，责令停业或者关闭；
　（十七）对违反《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的规定，生产、销售、进口或者使用淘汰的设备，或者采用淘汰的生产工艺，情节严重的，责令停业或关闭；
　（十八）对违反《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的规定，生产、销售、进口禁止生产、销售、进口的设备，情节严重的，责令停业、关闭；
　（十九）对违反《中华人民共和国消防法》应受责令停产停业的处罚，而实施该处罚会对经济和社会生活影响较大的；
　（二十）对未取得煤炭生产许可证，擅自从事煤炭生产的，强制停产；
　（二十一）对违反《中华人民共和国安全生产法》的行为，决定予以关闭的；
　（二十二）对违反《中华人民共和国矿山安全法》规定，
　　有下列行为之一，且情节严重的，责令停产整顿：
　　1、未对职工进行安全教育、培训，分配职工上岗作业的；
　　2、使用不符合国家安全标准或者行业安全标准的设备、器材、防护用品、安全检测仪器的；
　　3、未按照规定提取或者使用安全技术措施专项费用的；
　　4、拒绝矿山安全监督人员现场检查或者在被检查时隐瞒事故隐患、不如实反映情况的；
　　5、未按照规定及时、如实报告矿山事故的。
（二十三）对矿长不具备安全专业知识或安全生产特种作业人员未取得操作资格证书上岗作业逾期不改正的，责令停产；
　　（二十四）对投入生产但不具备安全生产条件而强行开采的矿山企业，经限期治理，逾期仍不具备安全生产条件的，责令停产整顿；
（二十五）其他依法由政府实施的行政处罚。
　　政府专属行政处罚事项将根据法律、法规、规章的规定进行调整。
　　第二十三条 本办法第二十二条所列的政府专属行政处罚的案件，由行政主管部门依法进行受理、立案、调查取证、告知、听证、证据登记保存、强制措施等前期工作。
　　公民、法人或者其他组织对应受行政处罚的违法行为向政府或者政府法制机构等单位投诉的，收到投诉的单位应将投诉案件即时移送行政主管部门依法受理，并将移送情况告知投诉的公民、法人或者其他组织。
　　登记保存的证据，查封、扣押的物品，由行政主管部门保管或者依法指定保管。
　　第二十四条 行政主管部门的前期工作应当做到事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。对复杂的案件，行政主管部门认为需要政府法制机构派人参与调查取证的，可以要求政府法制机构派人参加；政府法制机构认为有必要参与行政主管部门前期工作的，可以派人参加，行政主管部门应予提供方便。
行政主管部门在前期工作的基础上应当提出合法、适当的行政处罚意见，经直接承办人员签字、主要领导签发、加盖行政主管部门的印章后，连同案卷全部材料、处罚依据一并交政府法制机构审核。
　　第二十五条 政府法制机构对行政主管部门提出的行政处罚意见，主要进行以下内容的书面审核：
（一）是否属于本级政府法定职权；
（二）是否事实清楚，证据充分；
　 （三）适用法律、法规、规章是否正确；
（四）是否符合法定程序；
（五）处罚意见是否适当；
（六）其他需要依法审核的事项。
　　政府法制机构认为有必要时，可以调查取证。
　　第二十六条 政府法制机构经审核，不属于本级政府职权范围的，责令行政主管部门即时移送法定机关受理；事实不清，证据不充分的，责令行政主管部门及时补充证据，违反法定程序或者适用依据错误的，责令行政主管部门及时纠正；行政处罚意见不当的，政府法制机构提出处理意见报政府决定。
政府法制机构应当将审核意见形成书面材料，经审核人员签字、主要领导签发，加盖政府法制机构印章后，连同行政主管部门提出的处罚意见、行政处罚案卷全部材料、处罚依据一并报政府决定。
　　第二十七条 对政府法制机构提出的审核意见由政府负责人审定；对情节复杂或者对重大违法行为可能给予较重的行政处罚的，由政府常务会议审定。
　　第二十八条 政府在审定时，认为证据不充分、程序不合法或者适用依据错误的，应当责令行政主管部门依法重新审查或者交政府法制机构重新审核。
　　第二十九条 政府专属行政处罚决定书应当由行政主管部门草拟交政府法制机构签署意见后由政府负责人签发。处罚决定书在宣告后由行政主管部门当场交付当事人；当事人不在场的，行政主管部门应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定将行政处罚决定书送达当事人。
　　第三十条 政府专属行政处罚决定作出后，由政府组织有关部门执行行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。
　　第三十一条 政府设立专属行政处罚财政专户，罚没收入入财政专户。

第四章 其他规定

　　第三十二条 实施政府专属行政许可或者行政处罚引起行政复议或者行政诉讼的，由行政主管部门代表政府参加复议、应诉工作，政府法制机构应予协助、配合。
　　第三十三条 政府专属行政许可或者行政处罚案件办结后，行政主管部门应当将案件材料立卷归档。
　　第三十四条 政府启用行政许可专用章和行政处罚专用章。在作出政府专属行政许可、行政处罚决定之前的法律文书，由行政主管部门负责人签字，交政府法制机构审核，并加盖行政许可专用章或者行政处罚专用章。政府专属行政许可决定书和行政处罚决定书由政府主要负责人签发并加盖本级政府印章。
　　第三十五条 政府法制机构每年12月底将年度审核的政府专属行政许可、行政处罚件数、实施结果向本级政府报告，并报上一级政府法制机构备案。

第五章 法律责任

第三十六条 行政主管部门未经政府法制机构审核和政府批准，超越法定职权，以本部门的名义擅自作出政府专属行政许可或者行政处罚决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 行政主管部门依法应当受理的政府专属行政许可申请或者行政处罚案件而不受理，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。
第三十八条 政府法制机构、行政主管部门在实施政府专属行政许可、行政处罚时出现过错，导致政府专属行政许可或者行政处罚决定错误，应当依法追究相应的责任。
承担责任的单位，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成行政赔偿的，赔偿义务机关赔偿损失后，对有故意或者重大过失的工作人员应依法追偿。

第六章 附 则

　　第三十九条 本办法未作规定的，按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
　　第四十条 本办法规定的期限以工作日计算，不含法定节假日。
第四十一条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。







事实劳动关系的认定

宋晓锋


　　我国《劳动法》、《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但现实生活中，由于种种原因，劳动者与用人单位不签订劳动合同而发生事实劳动关系的情形大量存在。解决事实劳动系的认定问题，对劳动争议案件的准确处理具有非常重要的意义。


1．事实劳动关系含义

　　事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按法律要求订立书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件，但具备劳动合同确立劳动关系的基本特征



2．事实劳动关系的种类

2．1 未签订书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系

　　从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种情形：其一，自始未订立书面劳动合同；其二，原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。

2．2 履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系

2．2．1 关于无效劳动合同，我国《劳动法》第十八条规定了两种情形：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

　　无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性，不能像民事合同无效一样可以恢复原状，劳动者付出的劳动不能收回，产生了按事实劳动关系予以保护的必要。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对其劳动提出报酬请求权。

　　对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。

2．2．2 关于无效劳动合同，《劳动法合同法》第二十六条规定了三种情形：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

　　《劳动法合同法》对因劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的情况在第二十八条中也作出了规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2．3 双重劳动关系而形成的事实劳动关系

　　双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系中的第二个劳动关系应认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理，也就是说，劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。

　　《劳动合同法》第三十九条第四款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。但是，即便由劳动者造成的双重劳动关系，用人单位若想与其解除劳动合同，也需满足法律前提，即“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，拒不改正”。



3．确定事实劳动关系的标准

3．1 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005}12号）第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：

3．1．1 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

3．1．2 用人单位依法制度能够的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

3．1．3 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。