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浅析债权人撤销权的性质及学说分类/刘亚利

时间:2024-05-12 00:11:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8799
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浅析债权人撤销权的性质及学说分类

刘亚利


  债权人撤销权,又称撤销诉权或废罢诉权,是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为,得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定,债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为;债务人以明显的不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使,往往会妨碍交易安全,影响第三人的权益,因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉,由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上,债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权,与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度,二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下,于债务人有积极减损其财产的行为时,准许债权人撤销其行为,以回复债务人的资力;于债务人消极的不行使其权利时,准许债权人行使代位权,以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产,后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度,为债权人行使撤销权提供了法律上的依据,但由于没有具体的规定,理论与实践中仍有若干问题有待研究,其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。
  债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要,但债权人撤销权非为诉讼法上的权利,而为实体法上的权利。债权人撤销权为附属于债权的权利,法律通过赋予债权人以撤销权,从而扩张了债权的权能,使得债权人于请求权之外,还具有撤销的权能,即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是,关于债权人撤销权的性质,学界存有较大的分歧,主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。
  (一)撤销权性质各学说简介
  1、请求权说。
  此说又称债权说,为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人,债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果,仅生债权的请求权,而不发生溯及的物权效力,使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何,此说又可分为(1)基于法律规定之返还请求权;(2)基于侵权行为之返还请求权(3)类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权,依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。
  2、 形成权说。
  此说又称撤销权说或物权说,日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质,债权人可以自己的意思表示,以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果,因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力,复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人,此说又可分为三种不同观点:(1)第一种观点认为债权人于行使撤销权之后,若受益人或转得人仍占有标的物的,债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还,而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。(2)第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时,可以同时提起代位之诉,声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提,但却非撤销权行使的当然效力。(3)第三种观点,认为债权人于行使撤销权之后,若受益人或转得人仍占有标的物的,可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还,而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求,为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。
  3、折衷说。
  折衷说为法国民法通说,日本、台湾学者亦多持此说,受此影响,我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为,且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质,就其撤销债务人与受益人间的行为而言,为形成权,具有形成之诉的性质;就其得请求受益人将财产返还于债务人而言,则为请求权,具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时,债权人仅须诉请撤销,如单纯之撤销上不能达此目的时,债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权,但在请求权说与形成权说中,何者居于主要地位,在学界不无争论。

厦门市人民政府办公厅关于转发《厦门市招商引资考核奖励办法》的通知

福建省厦门市人民政府办公厅


厦府办〔2001〕75号
厦门市人民政府办公厅关于转发《厦门市招商引资考核奖励办法》的通知

2001-04-05



各区人民政府、各开发区,市直各委、办、局:


《厦门市招商引资考核奖励办法》已经市第十二次外商领导小组会议研究同意,现转发给你


们,请遵照执行。请市外资领导小组办公室认真做好考核,兑现奖励办法,推动和促进我市


招商引资工作。

 二OO一年四月五日


厦门市招商引资考核奖励办法


第一条〓为综合考核各责任单位招商引资的成绩,促进我市招商引资工作,奖励先


进,鞭策后进,根据厦府办〔1999〕124号文第八条制定本办法。


第二条〓考核指标:协议外资金额、项目质量、项目规模、项目投资者知名度。


1、协议外资金额是指考核年度引进的经市外商投资主管部门核准的外商投资项目协议外资


总额,包括新批项目和增资项目的协议外资。


2、项目的质量考核:项目是否属于《外商投资产业指导目录》中的鼓励类或限制乙类。


3、项目规模是指经批准的项目协议外资额,分为六个档次:200万美元以下、200-500万美


元(含200万美元)、500-1000万美元(含500万美元)、1000-3000万美元(含1000万美元)、300


0-10000万美元(含3000万美元)、1亿美元及以上。


第三条〓考核办法:每年年终市外商投资工作领导小组办公室根据各单位目标任务指标完成


情况结合以上考核指标进行综合评分,总分最高的两个单位为优秀,总分排在第三—五的三


个单位为良好。具体评分标准见第七条。(当年综合评分最高分低于80分时,优秀奖空缺,


取1-3名为良好奖。)


第四条〓评分标准


指标
完成情况
评分
备注


协议外资目标任务指标完成情况
完成指标或未完成指标但实际完成较上年增长10%以上的
50
指标是指每年市政府给单位下达的目标任务



未完成指标且较上年持平及增长10%以下的
40




未完成指标且较前一年下降的
底分
30




计划指标每落空10%扣5分(累减),最低为-30。
-5



每超额完成指标的10%加10分(累进)
10




项目质量
属于《外商投资产业指导目录》鼓励类和限制乙类
1/个




项目的协议外资规模
200-500万美元(含200万美元)
0.5/个
取上限标准不作累计统计。



500-1000万美元(含500万)
1/个



1000-3000万美元(含1000万美元)
2/个



3000-10000万美元(含3000万美元)
5/个



1亿美元及以上
10/个



项目知名度
为厦门《财富》500强企业投资项目配套项目
2/个
限新批项目




《财富》500强企业投资项目
10/个



目标任务指标总量
计划指标5千万美元以下不加分,5千万至1亿美元加5分,1亿至2亿美元加10分,2亿美元以上加15分



















第五条〓奖励。奖励类型分综合评分奖、突出贡献个人奖两类。奖励资金由市财政招商专项


经费列支。


1、综合评分优秀的单位,每个单位给予10万元的奖励,综合评分良好的单位,每个单位给


予5万元的奖励,其它完成计划的单位,每个单位给予2万元的奖励。


2、突出贡献奖。突出贡献奖励对象为推动《财富》500强企业及项目单项投资超过1亿美元


的单位或个人,每个项目给予奖金1万元,由推动该项目引进的单位再奖励给对该项目有突


出贡献的个人。


第六条〓本办法考核奖励对象为当年度市外资工作领导小组下达招商引资计划的有关责任单


位及个人。


第七条〓本办法自公布之日起实施。


第八条〓本办法的解释权归厦门市外商投资工作领导小组办公室。


海事诉讼中的船舶扣押与择地行诉
王 利 邹宗翠

  在海事诉讼中,首先碰到的就是何国法院有管辖权的问题。确定由何国法院来审理某一海事案件,对于案件的审理结果是至关重要的。因为各国由于政治、经济、法律制度的不同及相互间现实关系的影响,各国法院对同一海事案件,会作出不同的审理结果1。因此,通过以“财产所在地”作为连接因素的船舶扣押而择地行诉,取得对自己有利的法律或法院,是海事诉讼中货方及律师经常使用的一项索赔技术。那么,什么是择地行诉?它产生的原因是什么?它与船舶扣押有着什么样的关系?如何对其进行规制?本文将结合国际扣船公约和我国《海事诉讼特别程序法》的有关规定,对上述问题加以探讨。
一、择地行诉在海事诉讼中的必要性
  择地行诉即一方当事人试图在他认为将获得最有利的判决或裁决的法院进行诉讼的行为。2在诉讼时,当事人总是希望选择一个对自己比较有利的法院进行诉讼。这种选择法院的行为很象购买商品中的择优选购,因此称为“forumshopping”,即择地行诉或法院选择。
  当事人进行择地行诉,是因为同一案件在不同国家的法院审理,可能会得出不同的结果。影响诉讼结果的因素可以概括为法律的和非法律的两方面。法律方面的因素主要指法院适用的法律,包括程序法和实体法。这是促使当事人择地行诉的最主要的原因。非法律方面的因素指其他对法院审理案件有影响的因素,包括搜集证据的方便程度、证人出庭的便利条件、船舶所有人所属的保赔协会的所在地、法院的办案经验等。
  法院适用不同的法律,案件的判决结果就会不同,除非各国法律对同一问题的法律规定完全一致。在海商法方面,各海事国际组织虽然一直致力于国际统一实体法的制定,而且也确实制定出了很多国际公约,但海商实体法的国际统一还远未实现。这是因为:第一,国际公约一般都仅就海商法的某一方面作出规定,如1924年《海牙规则》和1978年《汉堡规则》是有关提单运输的公约3;《1999年国际扣船公约》是有关船舶扣押的4;《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》是有关船舶优先权和抵押权的5。目前,还没有哪个公约能包括有关海商法的所有内容,也不可能有这样的公约。第二,由于世界主要航运国和货主国之间的利益冲突,每个国际公约不可能作到两种利益的完全平衡。因此,某个公约一经制定,要么航运国反对,要么货主国称其未能反映其立场而拒绝参加,做到真正的国际统一几乎是不现实的。比如在有关国际海上货物运输方面,《海牙规则》倾向于对船舶所有人的保护,而《汉堡规则》则侧重对货主利益的保护。第三,海商法某些方面的内容还没有国际公约,只有类似于示范法的规则供当事方任意选择。如在共同海损6方面,1974年《约克.安特卫普规则》便是由当事方自由选用的。
  各国海商法的规定不一,是当事人的择地行诉的主要原因。如果各国就某一问题规定一致,当事方则没有选择法院的必要了。比如在船舶优先权和抵押权方面,各国列入优先权的事项都不一样,英国列入优先权的海事请求较少,只有四项:1.海员工资;2.海难救助;3.碰撞损害;4.船舶抵押贷款。而美国规定的船舶优先权项目就较多,除英国规定的四项外,还包括:1.违反运输合同的索赔;2.违反租船合同的索赔;3.油污索赔;4.港口费用等。我国海商法规定列入优先权的有五项7,介于英国和美国之间。假设某一托运人想就运输过程中船东对货物造成的损害索赔时,发现船东已将船舶出卖。这时,只有列入优先权的海事请求才具有对船舶的追及性,托运人才能对新的船东请求赔偿。因此,受理案件的法院所在国是否将运输合同的索赔列入优先权项目,是至关重要的。如果案件在英国审理并适用英国法,则托运人不能从新船东处得到赔偿,而若在美国起诉并适用美国法,则美国法律认可运输合同索赔是优先权项目,托运人的损失便能获得赔偿。从上述案例可见择地行诉的必要性。
二、通过船舶扣押而择地行诉的可能性
  船舶扣押是解决海事争端的重要途径之一。根据国际扣船公约和各国海商法的规定,扣押船舶不但能够为将来的判决的执行提供担保,而且在一定条件下,能够赋予扣押船舶的法院以实体争议的管辖权。扣船法院取得管辖权的连接因素是“财产所在地”。
  但是从当前国际民事管辖权理论来看,无论是国际条约或内国立法、判例,都使“财产所在地”这一连接因素日益遭到背弃,而“最密切联系”原则的地位则日益显著。根据“最密切联系原则”,一国设立对诉讼案件的管辖权,应以该案件与该国法院有足够的联系为前提,否则会导致过度裁判管辖权。尽管如此,因船舶扣押而取得实体问题的管辖权却为《1999年国际扣船公约》及许多国家所肯定。我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》第19条也规定,海事请求保全执行后,当事人可就该海事请求向采取扣船措施的法院提起诉讼。海事诉讼中的这一做法,并不是对国际私法冲突原则的背离,而是在于海事诉讼的特殊性以及船舶扣押地这一管辖权的连接因素具有有利于原告择地行诉的特征,它使原告的择地行诉行为成为可能。
  首先,原告选择法院是依据各国有关确定管辖权的规定。在这些规定中,管辖权的确定往往是依据管辖国与案件之间的某种联系标志。在海事案件中,扣船地是一个重要的确定管辖的标志。扣船地与其它通常适用的标志,如“被告住所地”、“国籍国”、“合同履行地”等相比,是一个变动的相对灵活的,基本上可由原告自行掌握的标志,这给原告提供了较大的选择余地。原告可以掌握主动权,跟踪对方船舶,以期在最有利的地点扣押船舶。
  其次,利用扣押地来确定管辖能有效地保证原告获得应有的补偿。由于海上法律关系大都十分复杂,导致海事法律关系发生变更和消灭的法律事实往往具有跨国性、流动性、不确定性,海事法律关系当事人往往天各一方、互不相识,要寻找船东并获得赔偿难度很大,适用“最密切联系”原则很不现实8。而将船舶扣押起来,一方面可迫使船东出现,另一方面在执行时获得了担保。即使船东不出面,还可以申请拍卖船舶而获得赔偿。
  再次,以船舶扣押地作为连接点设定的管辖权,管辖法院能作出自治,有效的内国判决,一般无须它国司法机关予以协助。这主要是因为船舶价值大,船方提供的担保往往能保证扣船地法院作出的判决能有效的执行。众所周知,一国判决在它国的承认与执行会遇到许多障碍,这方面尚没有全球性的国际公约,只有个别区域性的国际公约,如1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》。这也是许多国家在一些国际民商事案件中往往对与本案无足够联系的案件终止管辖权的原因。而扣船地法院行使管辖权则无此后顾之忧,这也是扣船地法院乐于对扣船案件行使管辖权的原因。
  最后,国际扣船公约及各国有关扣船与管辖权的关系的规定为当事人择地行诉提供了依据。1952年及1999年扣船公约都规定,诉前扣船的法院具有对案件的实体管辖权。《1952年扣船公约》第7条规定,当扣船法院地法赋予该法院实体管辖权时,扣船地法院便拥有实体管辖权,或者当案件符合公约规定的两个标准时,扣船法院才拥有实体管辖权。这两个标准为:首先要看海事请求与扣船法院是否有管辖上的连接点。除了根据法院地法法院拥有管辖权的案件外,对于其它案件,只有当申请人在扣船地国家有惯常居所或主营业所;或海事请求发生于该国;或海事请求发生于引起扣船的航程时,扣船法院才有管辖权。其次,对于申请人需要特殊保护的某些特定海事请求,如碰撞引起的请求;或救助引起的请求;或因船舶优先权和抵押权引起的请求。《1999年扣船公约》第7条也规定,“扣船法院或担保提供地法院应具有实体管辖权......”。这些规定使当事人在公约缔约国国内通过扣船择地行诉成为可能。另外,即使是非公约缔约国的各国法律也都普遍承认扣船取得的实体管辖权。比如,英国、美国、加拿大等国家都有这种规定。
  正是因为上述原因,通过扣船而择地行诉在海事审判中被当事人屡屡使用。1995年天津海事法院受理的“赤乐II”(CHILOII)号轮船员工资索赔案中,韩国籍的船员正是通过诉前扣押船舶而改变连接点,成功地择地行诉的。该案中,13名韩国籍船员因希腊籍船东拖欠工资长达3年,在赤乐II号轮驶过渤海时,将该轮开往天津新港要求天津海事法院扣押该轮(天津新港并不是该轮的目的港或停靠港)。天津海事法院受理了该案并最终通过拍卖该轮而满足了船员的诉讼请求。
三、对通过扣船而择地行诉的限制
  虽然扣押船舶赋予扣船地法院以实体问题管辖权,但据此择地行诉并不是毫无限制的,否则将导致当事人在管辖权上的欺诈性规避。
  《1952年扣船公约》第7条的规定一方面赋予扣船法院管辖权,另一方面也是对择地行诉行为的限制。通过对管辖权取得标准的设定,防止当事人选择与案件事实毫无联系的某一国法院申请扣押船舶,进而在该法院解决实体问题,来逃避本应适用的管辖权的联系。1952年公约对哪些案件扣船法院具有实体管辖权规定了两个标准(具体规定如前所述),只有在案件事实符合这两个标准的前提下,当事人才可采取扣船手段而择地行诉。
  《1952年扣船公约》因为以法律形式对实体管辖权作出规定,因此当事人择地行诉的可能性被大大限制,择地行诉的范围窄小,不符合海事案件的特殊性质,遭致非议颇多。《1999年扣船公约》改变了以法律硬性规范择地行诉的作法,而以尊重当事人“意思自治”原则为立法基础。它取消了1952年扣船公约的两个标准,不具体列出哪些案件扣船法院有实体管辖权,代而规定扣船法院应具有管辖权,除非当事人已有效约定将争议提交另一有管辖权的法院管辖或提交仲裁。也就是在存在有效协议时,申请人不可利用择地行诉规避本应有管辖权的法院的管辖。我国《海事诉讼特别程序法》第19条的规定与1999年扣船公约的规定是一致的。它一方面赋予扣船法院以实体管辖权,一方面又规定实体管辖权的取得,以当事人之间没有诉讼管辖协议或者仲裁协议为条件。这些规定都是旨在防止当事人利用扣船择地行诉来逃避本应适用的法院或法律。
  
  (作者单位:天津海事法院)
  
  
  
  注:
  1张丽英著《海商法》,人民法院出版社,1998,第235页。
  2该定义见于《布莱克法律辞典》,Black'sLawDictionary1979,P590.
  3《海牙规则》的全称为《统一关于提单若干法律规定的国际公约》(InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesRelatingtoBillsofLading)。该公约于1924年制定于比利时的布鲁塞尔,于1931年6月2日生效,截止到1997年2月,加入该公约的国家和地区共有88个。我国目前还不是该公约的成员国。《汉堡规则》制定于1978年,目前尚未生效。
  4InternationalConventiononArrestofShips,1999。由联合国制定于1999年3月12日,这是目前最新的扣船公约,但还未生效。在这之前还有已生效的《1952年国际扣船公约》,该公约的缔约国有70多个。
  5该公约还未生效。有关船舶优先权和抵押权的国际公约主要还有已生效的1926年《统一海事抵押权和优先权某些规定的公约》和1967年《统一关于海上优先权和抵押权某些规定的国际公约》。
  6依我国《海商法》第193条规定,共同海损的定义为:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”
  7依我国《海商法》第22条,具有船舶优先权的海事请求包括:1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;3)船舶吨税、引航费、港务费、和其他港口规费的缴付请求;4)海难救助的救助款项的给付请求;5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿的请求。
  8谭岳奇著“涉外海事请求保全中的诉前扣船与国际民事管辖权理论之新视野”,《中国海事审判年刊》(1999),第60页。