结合成都市实际谈征房条例适用中的疑难问题
四川琴台律师事务所首席合伙人 牛建国
2011年1月21日，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（本文中称征房条例），废止了以前的《城市房屋拆迁管理条例》（本文中称拆迁条例）。征房条例代替拆迁条例乃人心所向大势所趋，但由于征房条例对拆迁条例修改较大，且对商业拆迁、拆迁维权等修改较大，在实践中难免会遇到这样那样的难点。本文作者从事多年政府法律顾问工作，结合现行有关规定并根据处理拆迁纠纷的经验就征房条例可能涉及到的难点热点问题提些粗浅的看法以求教于方家。
一、纯商业拆迁是否适用本条例？
根据“征房条例”规定，本条例规定是只针对公共利益，相对于旧条例，缩小了适用范围，因为旧条例是允许商业拆迁的。另根据《循环经济促进法》规定，“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”就是说，自2009年开始非公共利益政府不能决定拆除。
二、补偿范围是否包括土地使用权？
这个在旧条例中没有规定，只有个批复，是《国务院法制办对北京市人民政府法制办公室关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示的答复》（2002年1月24日，国法秘函〔2002〕15号）规定，“一、关于1999年1月1日现行土地管理法施行前拆迁城市私有房屋的补偿问题。根据法不溯及既往的原则，1999年1月1日现行土地管理法实施之前拆迁城市私有房屋的补偿，应当适用原土地管理法和原城市房屋拆迁管理条例的规定。二、关于1999年1月1日现行土地管理法施行后至2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行前，拆迁城市私有房屋的补偿问题。现行土地管理法第五十八条规定，收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿。……北京市人民政府作出上述规定，将土地使用权补偿因素纳入补偿范畴，不存在法律问题。因此，北京市可以依照上述规定对被拆除的房屋进行补偿。三、关于2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行后，拆迁城市私有房屋的补偿问题。……2001年11月1日以后实施的拆迁，货币补偿款中包括对土地使用权的补偿。今后，对被拆除房屋的补偿应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。”根据这个批复的意见，现行的一般做法是“地随房走，地不计价”。但我们认为，这明显与物权法土地法相矛盾。
物权法第一百二十一条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”，第一百四十八条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”，土地管理法第五十八条“收回国有土地使用权的对土地使用权人应当给予适当补偿”。
目前我国也有地方对房屋所使用的土地使用权进行补偿的。比如，重庆市采取的做法就是适当补偿原则。根据《重庆市国土房管局关于城市房屋拆迁中土地补偿有关问题的批复》（渝国土房管发〔2003〕113号）“因城市建设收回土地使用权时，对以出让等有偿方式取得土地使用权的土地使用者，应根据其取得土地使用权的成本（出让金及有关税费等）和投入等因素考虑补偿。”
那么具体对土地使用的补偿标准如何计算？目前尚无统一的标准，根据法律原理，我们认为法治政府必须建立和保护行政相对人的合理利益。根据物权法规定，用益物权是对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有使用和收益的权利。而土地增值利益属于用益物权人应当取得的收益，因此收回土地使用权时应当按收回时（征收决定生效时）的土地出让金标准计算并退还。有了这样的认识后，一个更为复杂的补偿问题实际上也解决了，就是“房地分家”的补偿问题。实践中，有些地方政府图省事经常毛地出让，结果地上房屋和其他附着物尚未补偿，土地使用权已几易其主，政府征收时出现房主之外，地权另有其人的情况。这样的案例在实践中已经大量涌现，但目前尚无具体且明确的先例可循。那么，我们认为前述方法可以作为解决办法的参考。
三、“城中村”改造适用何种程序？
所谓“城中村”是指已经纳入城市总体规划建设区范围，农业用地通过征用所剩余很少或者已经没有，但以住宅用地仍为集体所有性质土地为特征，农村集体成员由农民身份已经或者即将转变为居民身份，滞后于时代发展游离于现代城市体制管理之外的村民仍在原村居住而形成的村落。“城中村”有广义和狭义之分。从狭义上说，是指农村村落在城市化进程中，由于全部或大部分耕地被征用，农民转为居民后仍在原村落居住而演变成的居民区。从广义上说，是指在城市高速发展的进程中，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外、生活水平低下的居民区。城中村在大中城市普遍存在。成都市五城区内尚有待改造的“城中村”12个，计划在2012年前基本完成。
“城中村”改造的程序我们认为应分两步走，即先将集体土地征为国有，再将国有土地上的房屋及其他附着物征收。本次征房条例将旧城改造（有的地方称三项改造，即城中村、棚户区、危旧房）造视为公共利益。目前，我国还没有集体土地拆迁安置补偿的统一法律，但有些省市的做法也值得借鉴。已知的大约有三种模式，第一种叫征地法，即先按程序将土地转为国有，再按国有土地房屋来进行征收，也是我们主张的模式；第二种参照法，参照城市拆迁进行补偿，这种模式有司法解释的依据，最高法院2005行他字第5号批复规定，农村集体土地征用后，原农村居民对房屋仍然享有所有权，房屋所在地被纳入城市规划区的，应当参考拆迁条例规定对房屋所有人进行安置补偿（实际上城市已无安置可言），参照法成本稍少，我们成都市农村建设用地流转采用的就是这种模式；第三种叫协商法，即互相商量补偿，“按平算数”。
四、房地产管理工作中市辖区政府的责任及作用？
在房地产管理中我们听到最多的就是市县政府，基本上没有听到说过区政府，这次征房条例也是如此。部分学者们的观点认为应该包括区级政府，理由是如果仅限市县政府，则民族自治地区的盟、旗则不搞拆迁了。我们认为，根据现行法律规定，对外行使相关管理职能的只能是市县政府。理由是《国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（1991国土函字第７１号）、《国家土地管理局关于出让国有土地使用权有关问题的答复》（1993年4月1日）两次文件均规定“国有土地使用权的出让，由市、县人民政府负责。其中，‘市、县人民政府’，所指‘市’，包括全国各级市；所指‘县’，不包括市辖区。”而且按照政府设置的规定，区级政府原则上不单独设立规划管理部门，征地条例也明确是市县人民政府负责本区域的房屋征收与补偿工作。我们成都市的做法是在征地征房活动中依据《成都市征地补偿安置办法》（78号令）第三条“征地补偿安置工作在市人民政府的领导下，由市土地行政主管部门具体负责实施。市计划、劳动、民政、公安、粮食、规划等有关行政管理部门应按照各自职责，协同市土地行政主管部门做好征地工作。区、乡（镇）人民政府应协助做好征地补偿安置工作”、《成都市城市房屋拆迁管理暂行办法》（88号令）第六条“成都市房产管理局主管本市城市房屋拆迁管理工作。成都市房屋拆迁管理处具体负责锦江、青羊、金牛、武侯、成华区（含高新区，以下简称五城区）内的城市房屋拆迁管理工作；其他区（市）县房产管理部门管理本区域内城市房屋拆迁工作。公安、教育、电信、供电、供水、供气和广播电视等部门应当及时协助办理被拆迁人的户口迁移、学生转学、电话移机、有线电视迁装和水、电、气供应等有关事宜，除按照国家有关规定外，不得额外参加拆迁人和被拆迁人的负担。国土部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作”明确规定，区级政府基本上是配合义务，从政府组织法来说并无不妥之处，但所有对外文件应当按照法律和行政法规规定的程序处理。
五、征房条例实施后原88号令的废止问题？
由于《成都市城市房屋拆迁管理暂行办法》（88号令）系根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《四川省城市房屋拆迁管理条例》和《成都市城市房屋拆迁管理条例》制定，根据《立法法》“下位法违反上位法规定的应予以改变或者撤销”的规定，前述条例连同88号令均不再适用。
六、征地与征房的区别与联系？
如果说有联系，那么房地合一就是其中最重要的联系，因为至今科技再发达也不能建造空中楼阁。所以，房产和地产我们通称房地产，这也是我们有时混淆征地与征房的原因之所在。征地与征房在国外区别不大，几乎世界所有国家都实行的是土地私有制，房地事实上也是合一的，只有我国法律制度上实行房地合一，但城市建设用地所有权归属国家，房屋产权所有权人只有使用权且实行多头管理。因此，在中国征地与征房是不同的法律概念。两者的主要区别：
一是适用的法律程序不同。国家建设征收土地适用《土地管理法》及其配套法规中关于国家建设征收土地的规定；城市房屋拆迁适用《城市房屋拆迁条例》的规定。
二是适用范围不同。征地适用范围是农村集体所有的土地，征房适用范围是城市规划区内的房屋。
三是法律后果不同。征地导致的法律后果是农村集体土地所有权的消灭，征房导致的法律后果是房屋所有权的消灭以及房屋产权的等价调整或者价值的交换。
四是补偿范围不同。征地一般补偿有4项，即土地补偿费、安置补助费、地上费（含建筑与青苗等）、菜地基金。征房实质补偿只有其中一项，即地上费，细化为房屋及地上建筑物补偿，过渡费补偿，营业损失补偿。一句话，征地既补“砖头”（土地及建筑），也补“人头”（人员安置），而征房只补“砖头”。
征房的程序为：
（一）公布补偿方案。房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。
（二）公布修正补偿方案。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
（三）风险评估，必要时经政府常务会议讨论。
（四）落实征收补偿费用。
（五）处理无证建筑。
（六）作出征收决定并公告。
（七）组织调查登记，公告调查结果。
（八）给予补偿。
（九）对违约者提起诉讼。
（十）对“钉子户”作出补偿决定并公告。
（十一）申请法院强制执行。
征地的程序为：
（一）发布征地通告。由县或市级国土资源局在被征收土地所在地的村范围内发布征地通告，告知被征土地的村集体经济组织和村民：征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围。
（二）征询村民意见。由县或市级国土资源局会同所在的乡镇政府，就征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村委会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，应告知被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证。国土资源局应将村民对征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。
（三）地籍调查和地上附着物登记。由县或市级国土资源局会同被征收土地的所有权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并由国土资源局现场填制调查表一式三份，由国土资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。国土资源局应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。
（四）拟订“一书四方案”组卷上报审批。由县或市级国土资源局根据征询、听证、调查、登记情况，按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即：“建设用地说明书，农用地转用方案，补充耕地方案，征收土地方案，供应土地方案。”并组卷向有批准权的机关报批。
（五）征用土地公告。征用土地的市、县人民政府应当在收到省或国务院征用土地批准文件之日起10个工作日内在被征地所在村进行征用土地公告。征用土地公告的内容：征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；征用土地的所有权人、位置、地类和面积；征地补偿标准和农业人员安置途径；办理征地补偿登记的期限、地点。
（六）征地补偿安置方案公告。县或市级国土资源局根据省或国务院征用土地批准文件批准的《征用土地方案》在征用土地公告之日起45日内以村为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。征地补偿、安置方案公告内容：被征用土地的位置、地类、面积；地上附着物和青苗的种类、数量；需要安置的农业人口的数量；土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；农业人员的具体安置途径；其他有关征地补偿、安置的具体措施。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向县或市级国土资源局提出。县或市级国土资源局应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。
（七）报批征地补偿安置方案。县或市级国土资源局将公告后的土地补偿、安置方案，连同被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况报市、县人民政府审批。
（八）批准征地补偿安置方案。
市、县政府将征求意见后的征地补偿安置方案批准批准后，并报省国土资源厅备案，并交由市、县国土资源行政主管部门组织实施。
（九）土地补偿登记。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书(土地承包合同)到指定地点办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以市、县国土资源行政主管部门的调查结果为准。
（十）实施补偿安置方案和交付土地。按规定支付征地补偿安置费，被征地单位和个人按期交付土地。
七、“村转居”后集体土地是否自动转为国有？