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律师如何代理对侵犯商业秘密案件控告/戚谦

时间:2024-07-23 14:30:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9894
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律师忠告:企业商业秘密保护,勿临渴掘井,宜未雨绸缪,防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列三

律师如何代理对侵犯商业秘密案件控告

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)规定,许可使用的情况下,对于侵犯商业秘密行为,如下主体可以作为原告起诉:
 (1)商业秘密独占使用许可合同的被许可人;
 (2)排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼;
 (3)在权利人不起诉的情况下,排他使用许可合同的被许可人自行提起诉讼。
 (4)普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼;
  (5)权利人书面授权,普通使用许可合同的被许可人单独提起诉讼。

河南成务律师事务所的戚谦律师认为,代理侵犯商业秘密案件控告方的诉讼策略应主要以下几个方面:

一、控告方的策略
当客户商业秘密遭到侵犯时,律师可考虑通过以下途径帮助客户解决纠纷,维护权益。

1、和解
我们应当注意到,以民事、行政、刑事等法律途径解决纠纷,都难免会在不同程度上造成商业秘密的进一步扩散,也即“二次污染”,所以和解应该是解决相关问题时首先要考虑的方案。
侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作:
(1)充分了解侵权公司的资产、信誉等状况,并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力。
(2)按照诉讼的要求,充分完整的收集好侵权方的侵权证据。
(3)依据现有立法及实践经验,结合手头证据,分析胜诉的可能性。
(4)依据现有立法及实践经验计算出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额,并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最低价位。
(5)综合以上分析,制订出类似“最满意的方案”、较满意的方案”、“勉强可以接受的方案”、“绝对不可接受的方案”等若干套谈判方案。
(6)准备好谈判不成功后的下一步方案。
需特别提醒的是,向对方公开提出和解之前,必须做好下一步诉讼的准备,尤其是侵权方侵权的证据必须收集齐全。否则,贸然提出和解,无异于通知侵权方提前隐匿侵权证据,这不但对和解不利,于下一步的诉讼也将带来不可弥补的损失。

2、转换保护方式
企业应当认识到,商业秘密的价值就在于他的秘密性,一旦秘密遭到他人的破坏,再通过其他途径进行弥补,无论如何,都难恢复到圆满的状态,因此,当发现商业秘密遭到侵害时,我们建议,企业应结合实际情况,考虑转用专利等其他方式进行权利保护,也即“转地下保护为地上保护”。

3、刑事:向公安机关报案
通过刑事途径,往往能更快、更好的获得赔偿,更为关键的是,通过刑事途径可以立即制止侵权人继续泄露信息,防止扩散,同时也可以收集到一些在民事诉讼当中无法自行收集到的证据。
侵犯商业秘密罪的构成要件如下:
(1)主观上具有犯罪故意;
(2)客观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为;
(3)侵权行为给权利人造成重大损失。
需提醒的是,首先,侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪,单位犯罪的按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑;其次,依据最高法、最高检关于办理知识产权刑事案件的司法解释(一)、(二),给权利人造成经济损失50万元以上的属于造成重大损失可以追究刑事责任,并且权利人可以直接自诉。对于50万元损失的构成标准,各地法院要求不一,有的法院认可鉴定结论得出的50万元以上损失即可认定构成犯罪;有的地方法院要求发生实际发生的损失才定罪。前者鉴定可以报告成本置换法损失,后者则要求严格。

4、行政:向工商行政管理机关举报
(1)管辖:县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件;
省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件;
国家工商管理机关管辖跨区重大、复杂案件。
(2)证据:被申请人所使用的信息与申请人的信息相同或相似;
被申请人有获取申请人秘密的条件。
(3)手续:提交要求立案查处的申请并同时提交主要证据材料;

关于改进避孕药具经费包干办法的通知

计划生育委员会等


关于改进避孕药具经费包干办法的通知

1985年10月1日,国家计划生育委员会等

各省、自治区、直辖市及计划单列市计划生育委员会、财政厅(局)、医药局(总公司)、中国医药公司、中国医药工业公司、化工部橡胶司:
根据中央(1984)7号文件精神,为了改革避孕药具供应和经费管理工作,国家计生委、财政部、国家医药管理局于1984年联合下发了对避孕药具试行“经费包干、计价调拨”的暂行规定。这项改革,取得了好的效果,提高了节育效果和经济效益。但是,也产生了新的问题,亟待解决。在有关部门对现行的经费包干办法进行调查研究的基础上,并经过1985年全国避孕药具工作会议讨论,我们拟定了“关于改进避孕药具经费包干办法的意见”(附后),现印发给你们。从1986年起,辽宁、内蒙古、安徽、陕西、天津五省、自治区、直辖市被批准承包,在按新法执行。1985年以前已经承包的,仍按原来的办法执行,包干满三年后再改按新的包干办法执行。
附件:《关于改进避孕药具经费包干办法的意见》

关于改进避孕药具经费包干办法的意见
根据中央〔1984〕7号文件的精神,避孕药具的供应发放和经费管理正在进行改革。现在,河北等十三个省份已经实行了“经费包干、计价调拨”的办法。这项改革,取得了好的效果,发挥了各级计划生育部门管理发放药具的积极性,方便了群众,提高了节育效果和经济效益。但是,把药具经费层层包干下拨,出现一些新的问题,主要是有些地方不适当地减少药具订货数额,把其余经费挪作它用。这样,既不利于保证供应,也不利于安排生产。
为了改变这种状况,有必要对现行的药具“经费包干,计价调拨”的办法加以改进和完善。从1986年起,凡申请实行避孕药具经费包干的省、自治区、直辖市(下同),条件具备的,经批准后,一律试行新的包干办法。
一、国家计划生育委员会依据申请包干省1985年6月底统计用药具的人数和落实节育措施的人数,核定其经费包干基数(计算办法附后)。实行药具经费包干的省,以省计生委为主,承包药具供应发放的任务,并按照“避孕药具工作管理办法”中规定的考核标准,考评工作成绩。
二、药具包干经费划分为三部分:购买药具经费;业务活动费;浮动经费。
1.购买药具经费:按包干经费基数的70%核定指标,这部分经费由国家计生委掌握,在规定的指标内根据国家计生委、中国医药公司在全国避孕药具工作会上安排的收购分配计划签订合同。对新包干的省、市按会议上安排分配计划的数量,核算所需购药具经费,由国家计生委按规定的拨款比例,提前预拨给中国医药公司,以便安排收购和调拨。
承包省购买药具经费如果低于包干基数的70%,结余部分由国家计生委统筹安排。
2.业务活动经费:按包干经费基数的15%核定,由国家计生委一次拨给承包省,用于药具供应发放的业务性支出(如储运,购置运输工具及必要的器材,修建库房等)。
3.浮动经费:按包干经费基数的15%核定,暂由国家计生委掌握。经过年终考评,承包省达到了“避孕药具工作管理办法”中规定的考评标准,浮动经费全部拨给承包省;达不到考评标准的,将根据情况扣减一部分或全部浮动经费。
三、返还的浮动经费用于下年底购买药具应占包干经费基数的10%左右,其余部分用于业务活动经费(包干业务建设),少部分也可用于工作人员的集体福利和奖励基金。奖金的开支范围和标准,要符合国家有关规定。
四、包干经费核定后,三年不变。
五、凡经国家核定的药具分配调拨计划,供需双方都要严格执行,如有违反,按合同法有关规定处理。中国医药公司各货源站对实行新包干办法的省、市按季向中国医药公司和国家计生委上报合同执行情况(报表附后)。
六、承包省可以根据本办法的精神,制定本省的具体实施办法。
附注:包干经费基数计算办法
1.按1985年6月底统计,已落实节育措施的人数,每人以0.18元计算;
2.按1985年6月底统计用药具的人数,其中,使用避孕套的每人以6元计算,口服及注射用药,外用药每人平均以3元计算;
3.第1、2两项金额之和,作为新包干省避孕药具包干经费基数。


破产企业债权清收难成因之剖析——破产企业债权清收刍议之一
   作 者: 袁 青 锋
  
  在审判实践中,由于债权形成的原因复杂多样,时间长短不一,分布远近不同,主张债权的证据保存现状不同,致使破产企业债权清收难客观存在。笔者通过审判实践发现影响破产企业债权清收的因素主要有:
一、破产债权底数不清。
通过审理破产案件,笔者发现大多数企业存在着破产债权底数不清的问题。一是对欠款方的基本情况不清,如只知道对方的大概单位名称,不知具体地理位置;有的帐上有一个具体的单位名称、地址,到实地一查,不是根本就没有这个单位,就是该单位早已搬迁、合并、倒闭或破产,而债权人却一无所知;二是债权数额不清。帐上一个数,实际一个数;帐上欠款数额经与对方核对,早已结清大部或已清,有的对方退货却未下账;有些对外债权在账册上有反映,而实际上该笔债权已经回收但没有下账;有些对外债权的债务人名称不详或是无从核查,债权的真实性值得怀疑;有些对外债权纯粹属于会计意义上的项目,因没有相应的会计凭证入帐而挂为“应收账款”,在法律上并不能成为可以依法清收的债权;有些债权则属于约定的返利所形成的,因无法取得凭证而挂于账上;有些则是企业没有开具相应的税务发票给债务人,债务人不支付相应的款项而形成债权;有些债权则已被业务人员收取或是被他人收取而没有入账;有些债权则属于对方强行扣下的质量问题、破损、差件、宣传促销费用等而形成,实际上很难清收。破产企业债权中存在的种种问题,不排除不法分子故意利用对外债权的特点和财务管理上的混乱进行违法犯罪的行为。
二、主张债权的证据不足。
由于破产企业管理上长期存在的问题或后期监管缺失,财务结算制度形同虚设,致使企业出现债权证据不详、不足的问题。很多债权就是账上的一个数字,既没有合同、协议、对账单或欠条,也没有完整的发货、退货、付款记录,原始凭证少的可怜,许多账务内部手续交接不清。手续不全,清收债权就丧失了基本的条件。
三、破产债权大多已过诉讼时效。
大多数企业没有注重诉讼时效问题,没有在法律规定的诉讼时效期间要求对方制定还款计划,也没有按制度每年对账。催收债权主要依靠原业务员,而双方往往口头承诺多,书面条据少。虽然业务员每年都多次催收,但因没有书面证据,一旦进入破产债权清收程序,对方往往会以超过诉讼时效为由提出异议,使债权清收无法依法进行。
四、破产债权分布广泛,清收成本过高。
破产企业的对外债权遍布全国各地,数额不一,清算组和法院上门清收必然会产生差旅费,如果支出了差旅费能够收回比差旅费较高的债权,清收是比较成功的,但由于债权本身存在诸多问题,往往是清收效果不佳。很多破产企业本身没有多少有效资产,清收费用无法保证。笔者参与经办的城固酒厂破产案,由于该厂创办于1952年,“城古酒”是陕西省品牌产品,其业务范围很广。由于破产债权分布广泛,这就给债权清收带来了一定难度。许多债务人欠款数额在1万元以下,如进行清收有可能差旅费支出大而收回成效小。
五、破产债权情况复杂,法院办案人力不足。
对于规范经营的企业法人,破产债权清收难度相对较低,一般还能配合确认、清偿工作,有些讲诚信的商户也能采取分期付款、以物抵债等方式清偿债务。而对于一些私营企业、个体工商户等,闻知企业已破产,往往从时效、证据等多方面开脱责任,即使证据齐全,也会千方百计想法赖账。破产债权中许多单位已倒闭、搬迁,无法核对账务和清收;大部分国有、集体企业已改制,原单位早已不存在;许多个体经营户在原址已无法找到,多数对外债权如果不进行上门清收则连债权的基本情况都无法明了,而对外债权清收需要花费较多的时间和精力,在目前法院案多人少的情况下,法官很难挤出充足时间进行清收,只能“蜻蜓点水”式的外出清收,收效甚微。
六、破产债权瑕疵较多,法院很难依法确认。
清收债权,首要的工作是确认债权,而债权确认工作存在着诸多不确定因素。破产债权往往主张债权的证据不充分,主张债权诉讼时效未超的依据不充分。企业进入破产清算阶段后,破产管理人依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》依法向破产企业债务人发出《清偿债务通知书》,要求债务人于限定的时间清偿债务。但在审判实践中,面对众多的债务人,清算组不可能逐个去亲自核对,大多数只能通过邮寄的方式取得联系。债务人收到通知后有回音倒还好处理,困难的是通知发出后,有的杳无音信,有的因各种原因信被邮局退回,无法与债务人取得联系,往往使债权确认工作陷入僵局。
七、清算组缺乏债权清收的能力。
对于破产清算组来说,安置职工是第一要务,且从清算组的人员组成结构来看,基本上是由企业主管部门和政府有关部门的人员组成,法律专业知识缺乏,多数成员没有追债经验。政府有关部门的人员作为清算组成员,破产清算是其额外工作,其既无时间也无能力开展追债。即使让他们出外清收,也只能是出出差而已,顶多见个面督促一下,并不能真正发挥作用。
八、债务人普遍有逃避债务思想。
清算组送达《清偿债务通知书》后,只有极少数债务人承认债务,多数都会提出异议,或认为债务不存在或说已清偿,有的债务人还提出让清算组提供其单位或业务人员认可的有关凭证再进行核对,而清算组又没有充分的证据证明债权的存在。破产企业停产时间长,对外债权很容易因债务人的经营状况的变化、自身凭证的不足、长时间没清收而落空,债务人逃避债务的理由自然也就多了,加之一些债务人自身负债累累,对破产债务正好能赖就赖。
从上述影响破产企业债权清收的因素来看,只有充分发挥破产管理人的管理处分财产职能和人民法院的审判执行职能,才能在一定程度上化解破产企业债权清收难问题。当然,破产案件绝大多数是由债务人自己申请引起的。每一个破产企业在向法院申请立案前,都经过了充分的协商、酝酿阶段。破产企业申请破产,往往要长时间的论证、筹备和内部决议或经主管机关审批。所以,有破产想法的企业,应在破产申请准备阶段,积极收集证据,加大债权清收力度,这时企业没有破产负担,债务人也没有借破产逃废债务的念头,应该是债权清收的最好时机。