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律师在企业并购中的作用（上）
——律师在并购准备阶段的作用

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
从收购人的角度看，并购预备阶段是指从自收购人初步确定目标公司开始至的收购人与目标公司就并购事宜进行谈判之前的的期间。该阶段的法律服务内容为，协助收购人收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重点阻碍并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性，并据此协助收购人制定并购活动的总体结构的法律框架。
并购前的准备阶段对并购双方而言都很重要，尤其是对收购人来说，因为当并购行动启动以后，很多事情已经进入“开弓没有回头箭”的阶段，因为并购行为进行信息披露之后，收购方、收购方案乃至后续的企业并购方案都成为市场、监管机构和投资者关注的焦点，任何瑕疵的弥补都会大大增加收购的成本，而这些“亡羊补牢”的工作很多都是可以在收购进行之前作好充分准备的。所谓“磨刀不误砍柴功”正是并购前期准备工作阶段重要性的真实写照，所以这个阶段值得收购人多花一点时间去好好准备。从收购人一方的角度看，律师在企业并购准备阶段的工作主要有：
一、参与并购活动的法律策划
并购准备阶段，收购人必须就并购活动有个缜密的总体规划，包括财务方面、法律方面、宣传方面、组织管理方面等等。其中法律方面的策划，主要由并购小组中的律师来完成：
1．就该并购行为是否违背我国并购政策和法律，可能会有什么样的法律效果，并购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，其倾向和态度如何，以及批准并购行为的是董事会还是股东大会，有关方面对此可能持有的态度和倾向提出法律意见。
2．通过综合研究投资法、公司法、证券法、反垄断法、税法等相关法律的规定，理顺并购法律关系，尤其是产权关系；明确并购交易主体资格；对并购的可行性、可能出现的法律障碍以及避开该法律障碍的方式方法，从法律上加以论证，提出立项法律依据。
3．分析各种并购方式对收购人的利弊和可能产生的法律责任，就并购方式的选择以及降低法律风险提出相关的法律意见。
二、参与对目标公司尽职调查
对目标公司进行尽职调查的目的是使收购人尽可能地发现与他们要购买的股份或资产有关的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。收购人需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。
从收购人的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对收购人和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务账册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。
目标公司通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购人则没有。因而，收购人有必要通过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购人可以决定在何种条件下继续进行收购活动。这样才能提高并购的成功率并且尽可能降低并购的风险。
1．律师在尽职调查过程中遵循的原则
在尽职调查开始之前，作为收购人的法律顾问，律师应当遵循下列原则：
律师在尽职调查过程中必须坚持完整性、有的放矢分清主次、客观性、统一协调性和保密性的五大基本原则。
（1）完整性原则
完整性原则要求律师搜集的信息尽量做到全面，不能一叶障目，随意取舍，要善于发现信息之间的关联性，以求最大限度地反映事物的本来面目。
（2）有的放矢、分清主次原则
关于目标公司的资料如汪洋大海，而收购方尽职调查的人力、物力、时间是有限的，所以，当一项尽职调查开始时，律师必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其他专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点，做到有的放矢；另外，律师还应当做到主次分明，明确尽职调查的过程中与调查目标联系最为紧密的重要的资料有哪些，与调查目的联系较少的次重要的资料有哪些。而不能对所有的资料一视同仁，否则可能会导致事倍功半的效果。
（3）客观性原则
这要求律师在搜集信息的过程中要去伪存真，不能掺入个人的好恶，更不可迎合委托人的需要，为达到“包装”目的而歪曲事实。
（4）统一协调原则
在一个大型的尽职调查活动中，收购人一方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。这一协调工作律师发挥主要作用。
（5）保密性原则
企业并购行动的开展可算作很重大的商业机密，一旦泄漏，可能立即成为政府、监管机构、其他竞争者、投资者的关注，其严重后果不堪设想。因此，在收购人开始接触任何资料之前，并购双方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许收购人和其顾问主要是律师就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。
2．律师代表收购方参与尽职调查的一般操作程序：
（1）收购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；
（2）收购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；
（3）目标公司在收购方指导下搜集所有相关材料；
（4）收购方根据尽职调查的范围和内容准备尽职调查清单；


树立当代刑法新理念

重庆,现代法学 发表时间：199702

中国向２１世纪迈进的过程，也是一个不断加强立法、完善法制的过程。１９９７年３月１４日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》，就是一部符合中国国情的、统一的、比较完备的、跨世纪的刑法典。它对于惩罚犯罪、保护人民、维护国家的独立和安全，维护社会秩序和经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利发展，都将发挥重大的作用。

一、修订与完善刑法的时代合理性
（一）修改与完善刑法是适应我国政治经济发展的需要。

我国颁布的第一部《中华人民共和国刑法》是１９７９年７月１日第三届全国人民代表大会第二次会议通过于１９８０年１月１日开始实施的。刑法实施的１７年，也是我国在邓小平建设有中国特色社会主义理论指导下，经历了一个由计划经济转变为有计划的商品经济到社会主义市场经济的飞跃发展时期。

我国第一部刑法是按照计划经济的模式创制的，一些基本原则的确立，罪名及罪刑关系的配置，无不体现为计划经济服务的宗旨。

法律是为经济基础服务的，在任何社会里，只要存在利益的冲突，必然存在调整人们的行为、调整利益关系的规制。但规制（法律）存在的根基，是以政治经济制度为前提的。社会主义市场经济体制的确立，一切既往的观念、制度、政策、法律都面临严峻的挑战。随着计划经济体制的结束，刑法中立足服务于计划经济的原则、罪名，便失去了存在的理由和根基。因此，要求从立法上、执法上、理论研究上将刑法服务的根基移置于市场经济这块沃土上则是历史的必然。


有一种观点认为，市场经济是自由经济，不需要加强刑法调控，这种想法是片面的。市场经济是资源配置的一种形式。社会主义市场经济是在生产资料公有制的基础上，通过市场组织经济、调节资源配置的最佳形式。由于市场经济体制呈现出利益主体多元化、经济产权明晰化、资源配置市场化、经济运行规范化的特点。从实质上说，市场经济是一种法治经济，故加强与完善符合市场经济需要的刑法调控是非常必要的。这主要表现为：只有通过刑法对各种经济犯罪的惩罚，才能有效地维护正常的经济秩序、保证市场经济的健康发展；只有通过刑法对各种贪污、受贿、徇私枉法等腐败犯罪的惩罚，才能有效地保证廉洁施政，保证市场经济健康高速的发展；只有通过刑法对各种违法犯罪的惩罚，充分发挥刑罚的强制性和权威性，才能有效地体现刑法对行政、经济、民事法规调控市场经济的后盾作用，保证社会主义建设事业的顺利进行。

（二）修订与完善刑法是适应同各种犯罪作斗争的需要。

随着我国政治、经济和社会生活的发展变化，新情况、新问题不断出现，随之而来的诸如证券犯罪，金融犯罪、发票犯罪、假冒伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪、经济诈欺犯罪、计算机犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等各种新型犯罪不断发生，严重地破坏社会主义市场经济秩序和人民群众的生活秩序。由于我国现行刑法受“宁粗勿密”思想的影响，过分强调了刑法的“宜粗不宜细”的立法原则，整个刑法分则只有１０３条，其中实际规定罪和刑的只有９７条，仅有１４０多个罪名，远远不能满足同各种犯罪作斗争的需要，特别是在市场经济条件出现的各种新型经济犯罪和改革开放后辐射入境的外来犯罪，更是无法可依，无法定罪。


我国为了及时打击刑法中没有规定的犯罪行为和弥补原刑法规定的一些缺陷，立法机关经过调查研究，主要通过两种办法来解决。一是及时颁布对刑法的各种补充修改决定。从１９８１年６月１０日颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》开始，到１９９５年１０月３０日颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》为止，先后已颁布了２３个单行的特别刑法，补充、修改、增加了走私罪、骗取出口退税罪、组织他人卖淫罪等上百种罪名。二是在８０余种经济法规、行政法规、民事法规中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法规范达１３０余条之多。同时，还依据刑法第７９条规定的类推制度，对刑法分则没有明文规定的犯罪，进行了类推定罪量刑。


这种立法方法的最大特点是及时打击了社会转轨变刑中各种实际的犯罪活动，有力地保障了社会主义建设事业的顺利进行，社会效益是很好的。但这种立法方法也有其自身的缺陷，由于频繁地修改、补充刑法，严重地影响法律的稳定性、连续性和权威性，刑法实施后的十多年内，就作了二十多次的修改补充，这在世界立法史上也是罕见的。同时，社会政治、经济形势总是不断变化，新型犯罪也总是不断产生，如果不用全面修订基本法来解决，而老是跟在新型犯罪的后面用“补充”、“修改”来解决，久而久之，便会“暄宾夺主”，造成刑事立法的混乱，影响法制建设。

在我们依法治国的国度里，依法惩罚犯罪的刑事立法最佳选择，显然不宜长期使用修改、补充的办法，而应采取全面修订刑法典的办法来解决。
（三）修订与完善刑法是刑事立法走向科学化的需要。

我国刑法经过１７年的实施，各种特别刑法和附属刑法也经过多年的实践，从刑事立法先进、科学的角度来考察，尚有一些问题急待修订与完善刑法来解决。表现之一是制定原刑法时受历史条件限制，是按照计划经济的体制创造的，加之，当时还受到立法“粗疏化”思想的影响，故现行刑法中所设立的罪名，不仅是市场经济条件下出现的新型经济犯罪不能含盖，就是一般危害社会治安、危害从政、从业道德方面的犯罪也有许多不能含盖。表现之二是制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不充分，罪状界定不具体，执行时随意性大，如流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等三个“口袋”，规定笼统，罪与非罪、此罪与彼罪界限难分，群众反映“流氓是个筐，什么都能装”，“投机倒把满天飞，买卖双方都遭罪”。表现之三是制定刑法时有些条文不够科学，甚至前后矛盾。如刑法第４４条规定“犯罪的时候不满１８岁的人”，“不适用死刑”。而本条的后半段又规定“已满１６岁不满１８岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”。刑法第１４条第２款规定：“已满１４岁不满１６岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”刑法第６４条关于死缓犯“抗拒改造情节恶劣”，可以核准执行死刑的规定。这里的罪过形式和“其他”、“情节恶劣”如何理解，颇多歧义，难以准确执行。表现之四制定刑法时规定类推制度和设置了反革命类罪名，不仅遭到外国的非议，而且也不便与国际刑法协调与衔接。除此之外，特别是大量针对性强，带有临时性措施的特别刑法、附属刑法规范的制定与适用，对刑法整体罪刑结构的平衡关系，刑法典与特别刑法、附属刑法的协调关系，新法与旧法、重罪与轻罪的互涉关系，法条竟合与罪数关系，都出现一些顾此失彼，前后矛盾，互不协调的问题，从刑法立法的科学性、完备性、严肃性角度考察，制定一部统一的、完备的刑法典，是刑法发展的迫切的、必然的要求。


综上所述，在我国社会主义市场经济体制已经确立的今天，总结我国实施第一部刑法１７年的实践。借鉴外国刑事立法的有益经验，制定一部当代的科学的刑法典是完全正确的，既反映了我国现阶段政治、经济发展的客观要求，也符合今后一定发展时期的客观要求。

二、树立与新刑法相适应刑事执法观
刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。

刑法观一般可分为三类来研究：一是刑事立法观，这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是刑事司法观，这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是刑事社会观，这是一种成分最为复杂的反映社会各阶层人士的刑法观。在这部分人的刑法观中，刑法理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致，也可能互相矛盾。从总体上看，三种类型的刑法观虽然互有差别，但又互相影响，彼此渗透。但是，在一个国家的一定时期，总是有一种居于主导地位的刑法观，直接影响着整个国家的刑事立法，刑事司法和民众的刑事法律意识。


我国刑法观的产生、形成和发展，具有深刻的历史背景和文化背景，带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看，我国的刑法观与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系，并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响；从社会经济结构和经济体制看，我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立的社会主义市场经济等不同经济形态，作为一种意识形态，刑法观念不能不反映一定的经济基础；从政治经济体制和社会政治生活来看，我国深受封建专制主义之害，长期缺乏民主、自由思想的熏陶，这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。


当前，我国已经经过十余年的改革开放，特别是受到方兴未艾的市场经济和政治改革大潮的冲击，所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼，特别是刑事立法工作者的刑法观，经过反复的锤炼与升华，因而才有这部跨世纪刑法典的诞生。但是，也应看到深深植根于中华传统法律文化和受传统刑法观念影响的广大刑事执法者，对新刑法及其与之相适应的执法观的树立，还有一个理解与实践的过程。如果没有与新刑法相适应的刑事执法观，再好的刑法也不会收到良好的效益。

刑法观中的刑事执法观，内容广泛而丰富，目前迫切需要树立与新刑法相适应下述五种观念。