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吉林省文物保护条例

时间:2024-07-05 07:54:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9095
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吉林省文物保护条例

吉林省人大常委会


吉林省文物保护条例

(1986年7月24日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过2002年11月28日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议修改2007年5月24日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订)



吉林省第十届人民代表大会常务委员会公告

第 83 号

《吉林省文物保护条例》已由吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2007年5月24日修订通过,现将修订后的《吉林省文物保护条例》公布,自公布之日起施行。



二○○七年五月二十四日



第一章 总 则

第一条 为了加强对文物的保护,根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》,结合本省实际,制定本条例。

第二条 凡在本省行政区域内涉及文物的保护、考古发掘、收藏及监督管理适用本条例。

第三条 下列文物受国家保护:

(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古城址、古墓葬、古窑址、古建筑和石刻、壁画;

(二)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;

(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;

(四)历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、图书资料等;

(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活、社会文化的代表性实物。

具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。

第四条 县级以上人民政府文物行政部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。

公安、工商行政管理、建设、海关等有关部门,应当依法履行保护文物的职责。

第五条 文物保护经费由县级以上人民政府列入财政预算,并随着财政收入的增长而增加,专款专用。城市维护费中用于文物维修的费用按照国家和省有关规定执行。

鼓励公民、法人和其他组织对文物保护事业进行捐赠。对文物保护事业进行捐赠的公民、法人和其他组织,按照国家相关规定给予减免税的优惠待遇。

第六条 对在文物保护工作中做出突出贡献的单位或者个人,由当地人民政府及其文物行政部门或者有关部门给予奖励。

第二章 不可移动文物

第七条 省人民政府文物行政部门应当在市、县级文物保护单位中,选择具有重要历史、艺术、科学价值的建议确定为省级文物保护单位,或者直接建议确定为省级文物保护单位,报省人民政府核定公布。

市、县级文物保护单位分别由市、县级人民政府文物行政部门建议确定,报同级人民政府核定公布,并报省人民政府备案。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级人民政府文物行政部门组织调查和初步审核,并对其名称、类别、位置、范围等予以公布。

第八条 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的保护范围及建设控制地带由所在地市、县级人民政府文物行政部门会同规划行政部门在文物保护单位公布后一年内提出划定方案,经省人民政府文物行政部门会同规划行政部门审核后,报省人民政府审定公布。

市、县级文物保护单位的保护范围及建设控制地带由市、县级人民政府文物行政部门会同规划行政部门提出划定方案,报同级人民政府审定公布,并报上一级人民政府文物行政部门备案。

第九条 文物保护单位自核定公布起一年内,由所在地人民政府文物行政部门建立记录档案。全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的记录档案一式五份;市级文物保护单位的记录档案一式四份;县级文物保护单位的记录档案一式三份。省级以下文物保护单位记录档案应当报该级文物保护单位的上级人民政府文物行政部门备案,全国重点文物保护单位记录档案报国务院文物行政部门备案。

各级文物保护单位自核定公布起一年内,由所在地人民政府文物行政部门设立保护标志和界桩。

第十条 任何单位和个人不得损毁或者擅自移动文物保护单位的标志说明和界桩以及其他保护设施。

第十一条 在文物保护单位的保护范围内,不得从事下列活动:

(一)存放或者排放危害文物安全的易燃易爆和腐蚀性物品;

(二)建造坟墓以及焚烧丧葬、祭祀用品;

(三)擅自从事取土、挖沙、采石和修筑沟渠等活动;

(四)危及或者可能损坏文物的其他活动。

第十二条 在地下文物较为集中的文物保护单位的保护范围内,不得种植可能危害地下文物的植物。

第十三条 尚未开放的不可移动文物,不得允许国内专业研究人员以外的人员参观、考察。

第十四条 使用不可移动文物的单位和个人,应当根据文物的保护级别与相应的文物行政部门签订使用协议,严格遵守不改变文物原状的原则,不得改建、损毁和拆除文物,并负责文物保护单位的安全和养护。

第十五条 有关地方人民政府应当加强本行政区域内的世界文化遗产的保护。按照世界文化遗产保护国际公约和国家有关规定制订保护规划和专项保护措施。

第三章 考古发掘

第十六条 省人民政府文物行政部门负责组织全省的文物考古调查、勘探、发掘工作。从事考古发掘工作,应当取得国务院文物行政部门颁发的考古发掘资质证书。

第十七条 进行大型基本建设工程和历史文化名城、名镇的改造与开发,建设单位应当事先报请省人民政府文物行政部门组织进行考古调查、勘探。

省人民政府文物行政部门应当在接到考古调查、勘探申请之日起十五日内,组织考古调查、勘探。考古调查、勘探、发掘所需费用由建设单位列入建设工程预算。

考古调查、勘探、发掘发现文物的,按照法律、行政法规的规定处理。未发现文物的,省人民政府文物行政部门应当在考古调查、勘探结束之日起三日内,书面通知建设单位。

第十八条 任何单位或者个人发现文物,应当保护现场,并立即报告当地人民政府文物行政部门。

第十九条 考古发掘中的重大发现,须由省人民政府文物行政部门或者其确定的单位对外公布。

第四章 馆藏文物

第二十条 县级以上人民政府可以组织建立有地方特色的博物馆、纪念馆、陈列馆。优先发展门类空缺和体现地区文化、行业特点的专题性博物馆。

鼓励公民、法人和其他组织兴办博物馆、纪念馆、陈列馆。

第二十一条 有文物收藏的博物馆、纪念馆、陈列馆和其它文物收藏单位,应当接受县级以上人民政府文物行政部门的业务指导和监督管理。

第二十二条 省人民政府文物行政部门应当建立馆藏文物核查、鉴定制度。

第二十三条 国有文物收藏单位的法定代表人离任前,应当通过其主管部门或者文物行政部门的文物移交核查。

第二十四条 文物收藏单位应当建立、健全文物的收藏、保护、研究、展示等规章制度。

馆藏一级文物、二级文物,应当设专库、专柜保管,配备安全设备。不具备保管条件的,由省人民政府文物行政部门指定单位代为保管或者依法调拨。

第二十五条 内容涉及我国疆域、外交、民族关系或者天文、水文、地理等科学资料的石刻和未发表的墓志铭,禁止拓印出售或者翻刻出售。

第二十六条 任何单位和个人不得向国外提供我省尚未公开发表的文物拓片、照片、图纸、古墓壁画摹本及文字资料。

第二十七条 拍摄馆藏文物,需向当地文物行政部门提出申请,并承担因拍摄而产生的费用。其中,拍摄一级文物,应当提前二十日向省人民政府文物行政部门提出书面申请,经审核后,报国务院文物行政部门批准。

第五章 民间收藏文物

第二十八条 除法律规定不得买卖的文物外,公民、法人和其他组织依法取得的文物可以依法流通。

第二十九条 文物拍卖企业拍卖文物应当在文物拍卖公告发布三十日前,将文物拍卖资料报省人民政府文物行政部门审核。

第三十条 外省文物拍卖企业来本省举办文物拍卖活动,应当在拍卖活动开始七日前,向省人民政府文物行政部门备案,并提供下列材料:

(一)文物拍卖许可证复印件;

(二)拍卖文物清册;

(三)拍卖企业所在省文物行政部门对本次拍卖活动的审核意见。

第三十一条 设立文物商店应当向省人民政府文物行政部门提出申请并提供符合国家规定条件的证明。

省人民政府文物行政部门自收到申请之日起二十日内做出决定,并书面通知申请人。

第六章 法律责任

第三十二条 违反本条例第十条,损毁或者擅自移动文物保护设施和标志的,由县级以上人民政府文物行政部门给予警告,责令恢复原状;情节严重的,可并处二百元罚款。

第三十三条 违反本条例第十一条第三项,在文物保护单位的保护范围内擅自从事取土、挖沙、采石和修筑沟渠等活动,由县级以上人民政府文物行政部门责令改正;对文物造成损坏后果严重的,处五万元以上五十万元以下罚款。

第三十四条 违反本条例第十六条第二款,没有取得国务院文物行政部门颁发的考古发掘证书,擅自进行考古发掘的,对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;造成文物损坏的,按照法律、法规的规定处理。

第三十五条 违反本条例第十七条第一款,进行大型基本建设和历史文化名城名镇的改造与开发,施工前未经省人民政府文物行政部门考古调查、勘探强行开工的,由县级以上人民政府文物行政部门予以制止;对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;造成文物损坏的,按照法律、法规的规定处理。

第三十六条 违反本条例第十七条第二款、第三款,在接到申请后十五日内未组织考古调查、勘探或者考古调查、勘探结束后未在三日内书面通知建设单位的,由有关部门对主管人员和直接责任人员予以批评教育;造成后果的,依法给予行政处分;造成损失的,由其所在单位予以赔偿,所在单位赔偿后,可以向直接责任人员追偿。

第三十七条 文物拍卖企业违反本条例第二十九条和第三十条有关拍卖文物审核或者备案规定的,由县级以上人民政府文物行政部门责令改正。

第三十八条 文物行政部门以及有关部门和单位的工作人员在文物保护管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第三十九条 本条例自公布之日起施行。

国家发展改革委、新闻出版总署、教育部关于印发《中小学教材出版招标投标试点实施办法(修订)》和《中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)》的通知

国家发展改革委员会 新闻出版总署 教育部


关于印发《中小学教材出版招标投标试点实施办法(修订)》和《中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)》的通知



  为加强中小学教学用书管理,降低教材价格,减轻学生家长经济负担,深化教材出版发行体制改革,根据《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》(国办发〔2001〕34号)和《国务院关于扩大中小学教材出版发行招标投标试点有关问题的批复》(国函〔2005〕15号)精神,国家发展改革委、新闻出版总署、教育部在总结福建、安徽、重庆三个省(直辖市)试点情况的基础上,对新闻出版总署、教育部和原国家计委2001年制定的《中小学教材出版招标投标试点实施办法》和《中小学教材发行招标投标试点实施办法》进行了修订。现印发给你们,并就扩大中小学教材出版发行招标投标试点工作(以下简称“扩大试点工作”)提出以下意见:

  一、经国务院同意,扩大中小学教材出版发行招标投标试点范围,在福建、安徽、重庆三个省(直辖市)试点的基础上,将浙江、江西、山东、广东、广西、四川、云南、陕西八个省(自治区)纳入试点范围,实行试点省、自治区、直辖市范围内跨区域公开招标。扩大试点工作最迟从2006年春季开始。

  二、扩大试点工作以省、自治区、直辖市为单位,由各试点省、自治区、直辖市人民政府负责,省级发展改革部门、新闻出版行政部门、教育行政部门和价格主管部门具体组织实施。

  三、各试点省、自治区、直辖市要根据《中小学教材出版招标投标试点实施办法(修订)》和《中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)》(以下简称《出版办法》和《发行办法》),并结合本地区实际,制定本省、自治区、直辖市中小学教材出版发行招标投标试点实施方案。

  四、扩大试点工作,必须保证在规定时间内完成中小学教材出版发行任务,确保春秋两季教材“课前到书,人手一册”。

  五、各级新闻出版行政部门要认真做好出版发行投标单位的资质认定工作,保证每个招标项目都有足够的投标人参加竞争。任何单位和个人不得以任何理由阻碍具有出版、发行投标资质的单位参加出版、发行投标竞争。

  六、试点省、自治区、直辖市范围内的农村中小学免费教材采购,按照《国务院办公厅转发财政部 教育部关于加快国家扶贫开发工作重点县“两免一补”实施步伐有关工作意见的通知》(国办发〔2005〕7号)的有关规定执行。农村中小学免费教材采购对象(供应商),应根据《出版办法》和《发行办法》,实行同等的资质条件。各级新闻出版行政部门要做好资质认定等相关工作,并依法履行行业监管职能。

  七、各试点省、自治区、直辖市未列入出版发行招标投标试点项目的中小学教材的出版发行工作,仍按原方式进行;非国务院试点省、自治区、直辖市人民政府可根据各自实际,参照《出版办法》和《发行办法》,自主决定招标投标试点工作;未进行招标投标试点之前,中小学教材出版发行工作仍按现行管理办法执行。

  各试点省、自治区、直辖市人民政府要切实贯彻科学发展观的要求,坚持以人为本、统筹兼顾的方针,加强对招投标工作的组织领导;各有关部门和单位要从大局出发,加强沟通、密切配合、积极稳妥、规范有序地推进试点工作;同时,各试点省、自治区、直辖市要认真总结试点经验,及时研究解决招标投标工作中出现的问题,确保中小学教材出版发行招标投标扩大试点工作顺利进行。

中小学教材出版招标投标试点实施办法

(2005年6月15日修订)

第一章 总 则

  第一条 根据《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》(国办发〔2001〕34号)精神,为建立规范的中小学教材出版招标投标机制,保证教材出版招标投标试点工作有序进行,依据《中华人民共和国招标投标法》和《出版管理条例》,制定本办法。

  第二条 本办法所称中小学教材是指列入国务院和省、自治区、直辖市教育行政部门审定颁发的《中小学教学用书目录》中的学生课本和教师用书。

  第三条 中小学教材出版必须严格遵守“课前到书,人手一册”限定的时间要求。中小学教材出版招标投标应积极稳妥地推进。

  第四条 中小学教材出版招标投标试点以省、自治区、直辖市为单位,面向全部试点省、自治区、直辖市范围内具有中小学教材出版资质的出版单位和招标教材原创出版单位进行招标。

  中小学教材发行招标产生的降价部分,出版单位必须通过降低教材零售价格,全额让给学生。

  第五条 中小学教材出版招标投标应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何单位或个人不得以任何形式非法干涉中小学教材出版招标投标活动。

第二章 招 标

  第六条 招标人是依据本办法进行试点的省、自治区、直辖市人民政府。招标工作由省级发展改革部门、新闻出版行政部门、教育行政部门和价格主管部门具体组织实施。

  第七条 招标项目是指纳入招标的中小学教材在试点省、自治区、直辖市范围内印制和供货的权责。

  纳入招标项目的中小学教材应是通过教材选用确定的教材。这些教材可分为小学段和初中段,以“基础教育课程标准实验教学用书(新课标)”为主,具体品种由招标人确定,但不得低于中、小学全部学科教材品种总数的百分之十,其中语文、数学、外语、物理、化学等学科教材品种不得低于招标教材品种总数的百分之四十。

  中标人取得的中标教材印制和供货权,有效期原则上为两学年。

  第八条 招标项目涉及的中小学教材著作权问题,由招标人依据《中华人民共和国著作权法》的有关规定办理。

  第九条 试点地区的省级教育行政部门,须在每年十一月三十一日前公布本地区第二年秋季《中小学教学用书目录》及预测选用数量,五月三十一日前公布本地区第二年春季《中小学教学用书目录》及预测选用数量。

  第十条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当标明所有实质性要求和条件,至少包括:

  (一)招标项目涉及的中小学教材品种、使用范围及预测选用数量;

  (二)对出版招标项目的时间要求、技术要求和质量要求;

  (三)投标文件的基本要求和投标报价要求;

  (四)投标截止日期和投标地点;

  (五)投标有效期;

  (六)开标日期和地点;

  (七)评标程序、标准以及将这些因素合理量化或者据以进行评估的具体方法;

  (八)中标人履约保证金的收取、管理、扣罚和返还的具体方案;

  (九)拟签订合同的主要条款和违约责任等。

  评标过程中,不得改变招标文件规定的评标标准、方法和中标条件。履约保证金的收取、管理、扣罚和返还的具体方案,由招标人根据本办法制定。中标人缴纳的履约保证金数额不得低于招标项目金额的千分之二,也不得高于招标项目金额的千分之五。

  第十一条 招标人应当在招标文件中注明以下要求:

  (一)投标人的报价不得高于政府价格主管部门核定的价格标准,否则视为废标;

  (二)中标人须在中标后三十日内向招标人缴纳履约保证金。履约保证金及其收益不得以任何形式挪用,在合同履行完毕并经验收合格后返还给中标人。

  第十二条 招标人须根据招标项目对投标人提供的有关资信证明文件和业绩情况进行审查。具体包括:

  (一)国务院新闻出版行政部门核发的图书出版许可证;

  (二)国务院新闻出版行政部门核发的中小学教材出版资质文件;

  (三)国务院新闻出版行政部门核发的年检合格文件;

  (四)税务部门核发的纳税登记证;

  (五)开户银行帐号;

  (六)审计部门出具的近三年财务及经营状况等情况的审计报告;

  (七)本办法第十九条规定的内容。

  第十三条 试点地区中小学教材出版招标采取公开招标方式进行。招标人必须依法在国务院价格主管部门和国务院新闻出版行政部门指定的报刊上发布招标公告,也可以在其他媒体上加发公告。

  第十四条 招标公告应当载明以下内容:

  (一)招标人的名称和地址;

  (二)招标项目中教材的确切名称、使用范围、预测选用数量和教材原创出版单位的名称;

  (三)招标项目的实施地点和时间;

  (四)获取招标文件的办法;

  (五)本办法第十二条规定的有关事项。

  第十五条 招标工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标的其他情况。

  招标人设有标底的,标底必须保密。

  第十六条 对招标文件的收费应当合理并不以营利为目的。

  招标文件售出后,不予退还。招标人在发布招标公告、发出招标文件后不得擅自终止招标。

  招标人对已发出的招标文件确需进行必要澄清或修改的,有关内容作为招标文件的组成部分,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。

  第十七条 招标人应当给予投标人编制投标文件的合理时间,自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日,不得少于二十日。

第三章 投 标

  第十八条 投标人是全部试点省、自治区、直辖市范围内响应招标、参加投标竞争,并经国务院新闻出版行政部门确认的具有中小学教材出版资质的出版单位以及招标教材原创出版单位。

  第十九条 投标人须具备投标项目的实施能力,并符合下列条件:

  (一)具有编辑出版中小学教材的能力,按照出版范围出版过相关相近的教材;

  (二)有稳定的中小学教材专业编辑和出版人员,能够保障教材编写和出版环节的质量;

  (三)具有编辑、出版中小学教材的资金保障,能够保证教材出版资金的持续性投入,净资产达一千五百万元人民币以上;

  (四)具有良好的中小学教材售后服务体系与新编教材的教学培训力量,遇到突发事件能够确保中标项目的教材印制和及时供货;

  (五)有良好的社会信誉,遵守《出版管理条例》和有关教材出版的管理规定,最近三年内无违反国家法律、出版管理法规的行为。

  第二十条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。

  第二十一条 投标人应当按照招标文件要求的时间将投标文件密封后提交招标人。

  投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

  招标人收到投标文件并确认密封后,应当签收保存,不得开启。

  第二十二条 投标人少于三个,招标人应当重新招标。

  重新招标明显影响“课前到书,人手一册”时间要求的,招标人可决定暂不进行重新招标,并从已有投标人中择优确定中标人,或决定由教材原创出版单位直接印制和供货。

  暂不进行重新招标的时间不得超过一学年。

  第二十三条 投标人不得相互串通制定投标对策,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。

  投标人不得与招标工作人员相互串通投标;禁止投标人向招标工作人员或者评标委员会成员行贿,谋取中标。

  投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  第二十四条 下列行为均属招标人与投标人串通投标:

  (一)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;

  (二)招标人向投标人泄露标底;

  (三)招标人与投标人商定,投标时压低或抬高报价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;

  (四)招标人预先内定中标人;

  (五)其他串通投标行为。

第四章 开标、评标与中标

  第二十五条 开标在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点为招标文件中确定的地点。

  开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。

  开标对象包括招标文件要求提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件。

  开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认符合有关规定后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容。

  开标过程应当记录,并存档备查。

  第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会由招标人的代表和出版、教育、价格、技术、法律等方面的专家组成,成员人数为单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二。

  评标委员会的专家应具有高级专业技术职务或同等专业水平。

  与投标人有利害关系的人员不得进入相关项目的评标委员会。

  评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

  第二十七条 招标人应当保证评标工作在严格保密的情况下进行。

  评标委员会应当按照招标文件合理确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标过程应当制作笔录,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员签名。

  评标委员会完成评标后,向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。评标报告由评标委员会全体成员签字。中标候选人不得超过三个,并标明排列顺序。

  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

  第二十八条 中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

  第二十九条 评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。招标人应当依照本办法重新招标。

  第三十条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,不得私下接触投标人或收受投标人的任何好处,对所提出的评审意见承担个人责任。参与评标人员不得对外透露有关评标的情况。

  第三十一条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书。

   中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

  第三十二条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  第三十三条 招标人要将中标结果通知其他投标人以及招标项目涉及的中小学教材版权单位。

  第三十四条 招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向国家发展改革部门、国务院新闻出版行政部门和教育行政部门提交招标投标情况的书面报告。

  第三十五条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得以任何方式将中标项目的主体或关键性工作进行转让或分包。

第五章 管理与监督

  第三十六条 国家发展改革部门会同国务院新闻出版行政部门、教育行政部门负责对中小学教材出版招标投标活动的过程进行监督。

  第三十七条 招标投标过程中有违反本办法规定的行为,影响投标、评标及中标结果的,由国家发展改革部门责令其改正,或宣布中标结果无效,或暂停其招标投标活动。

  第三十八条 中标结果因违反本办法规定被确认无效后,由国家发展改革部门责成招标人依据本办法重新招标。重新招标在预定期限内不能完成的,为保证中小学教材课前到书,由国务院新闻出版行政部门商国家发展改革部门、国务院教育行政部门从投标人中择优指定出版单位,或决定由教材原创出版单位直接印制和供货。

  第三十九条 在招标投标工作中出现下列情况,按照《中华人民共和国招标投标法》等法律法规,由国家发展改革部门会同国务院新闻出版行政部门、教育行政部门等相关部门进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)招标人以不合理条件限制或者排斥符合本办法要求的投标人参加投标,或对其实行歧视待遇的;

  (二)招标人与投标人串通投标的;

  (三)招标工作人员向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的有关情况,或者向他人透露标底的;

  (四)投标人相互串通制定投标对策,排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益的;

  (五)投标人与招标工作人员相互串通投标的;

  (六)投标人向招标工作人员或者评标委员会成员行贿,谋取中标的;

  (七)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;

  (八)评标委员会成员收受投标人好处,参与评标人员对外透露评标有关情况的;

  (九)招标人与中标人不按照招标文件签订合同的;

  (十)中标人放弃中标项目,或者以任何方式向他人转让或分包中标项目的主体或关键性工作的;

  (十一)《中华人民共和国招标投标法》规定的其他违法行为。

第六章 附 则

  第四十条 本办法规定的日期期限以工作日计算,不含法定节假日。

  第四十一条 招标费用由招标人承担。

  第四十二条 投标人认为招标投标活动不符合本办法规定的,有权向招标人提出异议或依法向国家发展改革部门、国务院新闻出版行政部门、教育行政部门投诉。接受投诉的部门要根据本部门职责,对投诉内容进行审查并给予明确答复或商请有关部门处理。

  第四十三条 未列入招标项目的中小学教材,仍按原出版方式进行。高中教材、特殊教育教材、少数民族文字版教材等可暂不纳入招标项目范围。

  第四十四条 本办法由国家发展和改革委员会会同有关部门负责解释。

  第四十五条 本办法自发布之日起施行。

中小学教材发行招标投标试点实施办法

(2005年6月15日修订)

第一章 总 则

  第一条 根据《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》(国办发〔2001〕34号)精神,为建立规范的中小学教材发行招标投标机制,保证教材发行招标投标试点工作有序进行,依据《中华人民共和国招标投标法》和《出版管理条例》,制定本办法。

  第二条 本办法所称中小学教材是指列入国务院和省、自治区、直辖市教育行政部门审定颁发的《中小学教学用书目录》中的学生课本和教师用书。

  第三条 中小学教材发行必须保证“课前到书,人手一册”。中小学教材发行招标投标应积极稳妥地推进。

  第四条 中小学教材发行招标投标试点以省、自治区、直辖市为单位,面向全部试点省、自治区、直辖市范围内符合本办法要求的发行单位进行招标。

  第五条 中小学教材发行招标投标应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何单位或个人不得以任何形式非法干涉中小学教材发行招标投标活动。

第二章 招 标

  第六条 招标人是依据本办法进行试点的省、自治区、直辖市人民政府。招标工作由省级发展改革部门、新闻出版行政部门、教育行政部门和价格主管部门具体组织实施。

  第七条 招标项目是试点省、自治区、直辖市范围内使用的中小学教材全部品种的总发行权,即承担中小学教材征订、储备、配送、调剂、添货、零售和结算的总责。

  中标人取得的中小学教材总发行权,有效期原则上为两学年。

  第八条 试点地区的省级教育行政部门,须在每年十一月三十一日前公布本地区第二年秋季《中小学教学用书目录》和预测选用数量,五月三十一日前公布本地区第二年春季《中小学教学用书目录》和预测选用数量。

  第九条 招标人须根据招标项目对投标人提供的有关资信证明文件和业绩情况进行审查。具体包括:

  (一)国务院新闻出版行政部门核发的具有图书、报纸或期刊总发行权的出版物经营许可证;

  (二)国务院新闻出版行政部门核发的年检合格文件;

  (三)工商行政管理部门颁发的营业执照;

  (四)税务部门核发的纳税登记证;

  (五)有关部门出具的验资证明;

  (六)本办法第十八条规定的内容。

  第十条 招标人应当根据中小学教材发行的特点和需要编制招标文件。招标文件应当标明所有实质性要求和条件,至少包括:

  (一)招标项目涉及的中小学教材品种、发行范围及预测选用数量;

  (二)中小学教材发行的时间要求、质量要求和服务标准;

  (三)投标文件的基本要求和投标报价清单;

  (四)投标截止日期和投标地点;

  (五)投标有效期;

  (六)开标日期和地点;

  (七)评标程序、标准和方法;

  (八)中标人履约保证金的收取、管理、扣罚和返还的具体方法;

  (九)拟签订合同的主要条款和违约责任等。

  评标过程中,不得改变招标文件规定的评标标准、方法和中标条件。履约保证金的收取、管理、扣罚和返还的具体方案,由招标人根据本办法制定。中标人缴纳的履约保证金数额不得低于招标项目金额的千分之二,也不得高于招标项目金额的千分之五。

  第十一条 招标人应当在招标文件中注明以下要求:

  (一)投标人的报价不得高于国家规定的发行费用标准,否则视为废标。

  (二)中小学教材发行实行信用预订,不得向学校预收书款。书款应在开学后三十日内结清;另有约定的,从其约定。

  (三)中标人必须保证开学前送书到学校。由于不可抗力原因不能送书到校的,应补偿学校自行取书支出的费用。

  (四)中标人应当帮助学校做好教材的补订和调剂工作,并按一定比例备货,明确供应地点和方式,保证教材主要品种的常年供应。

  (五)中标人应分春、秋两季向招标人提交履约保证金。履约保证金及其收益不得以任何形式挪用,在当季教材发行完毕并经验收合格后返还给中标人。

  第十二条 试点地区中小学教材发行招标采取公开招标方式进行。招标人必须依法在国务院价格主管部门和国务院新闻出版行政部门指定的报刊上发布招标公告,也可以在其他媒体上加发公告。

  第十三条 招标公告应当载明以下内容:

  (一)招标人的名称和地址;

  (二)招标项目涉及的中小学教材品种、发行范围及预测选用数量;

  (三)招标项目的实施地点和时间;

  (四)获取招标文件的办法;

  (五)本办法第九条规定的有关事项。

  第十四条 招标工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标的其他情况。

  招标人设有标底的,标底必须保密。

  第十五条 对招标文件的收费应当合理并不以营利为目的。

  招标文件售出后,不予退还。招标人在发布招标公告、发出招标文件后不得擅自终止招标。

  招标人对已发出的招标文件确需进行必要澄清或修改的,有关内容作为招标文件的组成部分,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。

  第十六条 招标人应当给予投标人编制投标文件的合理时间。自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日,不得少于二十日。

第三章 投 标

  第十七条 投标人是全部试点省、自治区、直辖市范围内响应中小学教材发行招标、参加投标竞争的主营图书、报纸或期刊发行且具有总发行资格的独立企业法人。

  第十八条 投标人应当具备下列资质条件:

  (一)在试点省、自治区、直辖市范围内注册,主营图书、报纸或期刊发行且具有总发行资格的独立企业法人;

  (二)具有中小学教材征订、储备、配送、调剂、添货、零售及结算能力,在招标地区具备有效的配套发行网络;

  (三)有健全的组织机构、管理规章制度及与承担中小学教材发行工作相适应的业务人员;

  (四)有图书、报纸或期刊发行经验和良好的社会信誉;

  (五)遵守国家有关发行的法律、法规和相关规定,年检合格,最近三年内无违反国家法律及出版管理法规的行为。

  第十九条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应,并载明完成招标项目的保障措施。

  第二十条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封后提交招标人。

  投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

  招标人收到投标文件并确认密封后,应当签收保存,不得开启。

  第二十一条 投标人少于三个,招标人应当重新招标。

  重新招标明显影响“课前到书,人手一册”时间要求的,招标人可决定暂不进行重新招标,并从已有投标人中择优确定发行单位。暂不进行重新招标的时间不得超过一学年。

  第二十二条 投标人不得相互串通制定投标对策,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。

  投标人不得与招标工作人员相互串通投标,禁止投标人向招标工作人员或者评标委员会成员行贿,谋取中标。

  投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  第二十三条 下列行为均属招标人与投标人串通投标:

  (一)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;

  (二)招标人向投标人泄露标底;

  (三)招标人与投标人商定,投标时压低或抬高报价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;

  (四)招标人预先内定中标人;

  (五)其他串通投标行为。

第四章 开标、评标与中标

  第二十四条 开标在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点为招标文件中确定的地点。

  开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。

  开标对象包括招标文件要求提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件。

  开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容。

  开标过程应当记录,并存档备查。

  第二十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会由招标人的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,成员人数为单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二。

  评标委员会的专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级专业技术职务或同等专业水平。

  与投标人有利害关系的人员不得进入相关项目的评标委员会。

  评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

  第二十六条 招标人应当采取必要措施,保证评标工作在严格保密的情况下进行。

  评标委员会应当按照招标文件合理确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标过程应当制作笔录,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员签名。

  评标委员会完成评标后,向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。评标报告由评标委员会全体成员签字。中标候选人不得超过三个,并标明排列顺序。

  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

  第二十七条 中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

  第二十八条 评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。招标人应当依照本办法重新招标。

  第二十九条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,不得私下接触投标人或收受投标人的任何好处,对所提出的评审意见承担个人责任。参与评标人员不得对外透露有关评标的情况。

  第三十条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知其他投标人。

  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

  第三十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起十五日内,按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同,并将该合同抄送相关教材的出版单位。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  第三十二条 招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向国家发展改革部门、国务院新闻出版行政部门和教育行政部门提交招标投标情况的书面报告。

  第三十三条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。

  中标人通过投标获得的中小学教材总发行权,有效范围仅限中标的区域内,中标人不得以任何形式超范围供应。

  中标人不得以任何方式将中标项目的主体或关键性工作进行转让或分包。

  第三十四条 未参加投标的单位及未中标的投标人,不得在招标涉及的区域内从事中小学教材的发行工作,出版单位不得向其供应教材。受中标人委托专门从事储备、运输的单位除外。

  第三十五条 当季中小学教材发行工作完成后,中标人应向招标人书面报告发行情况。招标人应对中标人的发行情况进行考核和评估,并记录存档。

第五章 管理与监督

  第三十六条 国家发展改革部门会同国务院新闻出版行政部门、教育行政部门负责对中小学教材发行招标投标活动的过程进行监督。

  第三十七条 国家发展改革部门可以要求招标人如实报告中小学教材发行招标、投标、中标情况及中标人的履约情况。

  第三十八条 招标投标过程中有违反本办法规定的行为,影响投标、评标及中标结果的,由国家发展改革部门责令其改正,或宣布中标结果无效,或暂停其招标投标活动。

  第三十九条 中标结果因违反本办法规定被确认无效后,由国家发展改革部门责成招标人依据本办法重新招标。在规定的教材征订时间开始之前来不及重新招标的,由国务院新闻出版行政部门商国家发展改革部门、国务院教育行政部门从投标人中择优确定发行单位。

  第四十条 在招标投标工作中出现下列情况的,由国家发展改革部门会同国务院新闻出版行政部门、教育行政部门等相关部门,依照《中华人民共和国招标投标法》等法律法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)招标人以不合理条件限制或者排斥符合本办法要求的投标人参加投标,或对其实行歧视待遇的;

  (二)招标人与投标人串通投标的;

  (三)招标工作人员向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的其他有关情况的;

  (四)招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的;

  (五)在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的;

  (六)投标人相互串通投标报价,或者与招标工作人员相互串通,影响公平竞争,损害招标人或者其他投标人合法权益的;

  (七)投标人向招标工作人员或者评标委员会成员行贿的;

  (八)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;

  (九)评标委员会成员收受投标人好处,向他人透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐以及其他有关情况的;

  (十)中标人将中标项目转让给他人或分包中标项目的主体或关键性工作的;

  (十一)招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,或者招标人、中标人签订背离合同实质性内容的协议的;

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浅谈强制执行公证业务中的若干问题

强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一,公证的强制执行效力有利于及时保护债权人的合法权益,可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费,且实现债权的成本低,因此越来越受到债权人的重视和应用。近几年,各地公证处办理了大量的强制执行公证的业务,在维护正常的经济秩序和当事人的合法权益方面发挥重大的作用。由于公证立法的滞后和理论上的不足,在强制执行公证业务中的一些问题一直争议较大,这给实务操作带来了一定的困难,本文就强制执行公证业务中的若干问题作一粗浅地探讨,以求教于同仁。
一、具有强制执行效力的公证债权文书是否排斥诉权
公证处赋予债权文书强制执行效力后,意味着债务人同意放弃诉讼救济途径,但是否也意味着债权人也必需放弃诉权?
二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”(1) ,在此案中一审青海省高级人民法院认为“具有强制执行效力的债权文书是公证证明文书,法律赋予当事人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利。同时,并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。当事人依‘具有强制执行效力的债权文书的公证书’向人民法院申请强制执行,还是直接向人民法院提起诉讼,当事人有选择权。为此当事人并未丧失胜诉权或在程序上无诉权。”二审最高人民法院认为“对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,是债权人的权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”此案的公布是最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。
对于此案,西北政法学院民事诉讼法教研室的董少谋先生提出了不同的见解,他认为具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果,理由有三:1、公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人己经通过公证程序取得了执行根据,因此,就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。2、债权人未在《中华人民共和国民事诉讼法》第219条规定的法定申请执行期间内申请强制执行,这说明债权人放弃了自己的权利,债权人享有的权利也就不再受法律保护。债权人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。3、从法学原理上讲,当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力,是以放弃诉权为前提条件的。因为,诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系,并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认,其本身就是一种执行根据。也就是说,当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼,公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。(2) 董少谋先生并建议在公证立法中对此应以明确。(3)
对于上述问题争论多年,一直没有定论,今年由全国公证员协会组织编辑的公证员岗前业务培训和业务考核的基本教材《公证员入门》一书中写明公证机构在赋予债权文书具有强制执行效力时的审查要点之一为“在债权文书中应明确约定,适用经公证强制执行的条款即不再适用诉讼或仲裁解决争议等条款”(4) ,在《公证员入门》一书对此问题给予了明确,这起码表明了在公证界的决策层对此问题在理论上已达成了共识,书中明确了在公证实务中也应按此办理。
公证处赋予债权文书强制执行效力后,意味着债权人需放弃诉权,公证界对这在理论上予以认可,可在实务也要求按此操作,笔者有不同的意见。
诉权,就是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的基本权利,是当事人进行诉讼活动的依据。(5)
《中华人民共和国民事诉讼法》赋予了当事人诉权,只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下,才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中,明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》,《中华人民共和国仲裁法》第五条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权,那么就不能随意禁止它,仅凭公证界对此在理论上的认可去禁止法律所赋予的权利,这显然是错误的。
回过头来再看一下“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中最高人民法院法院的判旨,“对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,是债权人的权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”最高人民法院明确在法律不禁止当事人行使诉讼权利情况下,就不能禁止。董少谋先生建议在公证立法时对此明确,显然他也认为只有通过立法来禁止当事人的诉权。既然公证界在理论上已达成了共识,那么就应该将此在公证立法时给予确认,遗憾的是在《中华人民共和国公证法》(送审稿)(6) 中对此没有提及。
综上,笔者认为具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥诉权的效力,在法律没有明确规定的情况下,目前只能够停留在理论这个层面上,在公证实务中按此操作还为时过早,有待立法明确。
二、债权转移,强制执行效力也随之转移
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下简称《联合通知》)第三条规定“债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行条款,债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一,根据《中华人民共和国合同法》第七十条条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”那么只要没有《中华人民共和国合同法》第七十条规定的除外情形,债权转移,强制执行效力也随之转移。
若强制执行效力不属于合同的权利之一,债权转移,强制执行效力也随之转移。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该权利专属于债权人自身的除外。”强制执行效力依属于债权,属于债权的从权利。我国台湾法学家史尚宽先生认为“保证或便利债权之实现之从属权利,原则上随同转移于受让人”(7) ,强制执行效力显然是便利债权实现的从属权利。我国台湾立法对此也有规定,《我国台湾地区公证法》第十三条第二款规定,径受强制执行的公证书“除当事人外,对于公证书作成后,就该法律行为,为当事人之继受人,及为当事人或其继受人占有所请求之标的物者,亦有效力”(8)。 但《中华人民共和国公证法》(送审稿)对此没有提及。
从公证杂志上笔者了解到有的公证处给债权转移后的新债权人签发了执行证书,法院依执行证书进行了执行 ,可见公证界的同仁对此也有认同(9)。
三、债权人可否代位债务人依债务人和次债务之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人
对上述问题笔者认为在理论上可行。
债务人怠于行使其权利时,债权人因保全债权,得以自己的名义,行使债务之权利,是之谓债权人之代位权。(10) 依照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条之规定来看,代位权的成立要件有:1、债权人对债务人的债权合法;2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;3、债务人的债权已到期;4、债务人的债权不是专属于债权务人自身的债权。
债权人对债务人的债权是否合法,公证员完全有能力进行审查,因为对每一办证的合法性审查是公证员出证的前提,合法的审查是每一个公证员必备的能力。具有强制执行效力的公证债权文书有排斥诉权效力这在公证界已有共识,若一旦立法给予明确的话,具有强制执行效力的公证债权文书的债权人在债权已到期后,怠于行使其到期债权,一旦在法定期限内未申请强制执行的,债权人不享有诉权,这样债权人就无任何的救济途径,致使债权无法实现,这对其债权人造成损害更为严重。对债务人的债权是否属于债权务人自身的债权,公证员也完全有能力进行审查。当债权人代位债务人依债务人和次债务之间的具有强制执行效力的债权文书向公证处申请签发执行证书时,公证员经审查,只要符合法律规定的代位权的成立要件和其他相应法律规定时,应该签发。
当然以上只是理论的探讨,在实务还不能操作,因为《中华人民共和国合同法》及《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》只规定了代位权只能向法院请求行使,不能以诉讼以外的行为行使。我国台湾法学家史尚宽先生认为“债权人代位权,与债权人撤销权不同,不以裁判上之行使为必要,于裁判外亦得行使”(11)。 在《日本民法典》与我国台湾地区的《民法典》中都有规定,行使代位权既可以通过诉讼上的行为也可以通过诉讼外的行为。(12) 王利明教授认为“仅就逻辑上言之,将仲裁机关漏掉显然是不周延的,债权人也应该可以向仲裁机关请求行使代位权。这一法律缺漏实在令人遗憾!”(13) 我也为法律将公证机关缺漏而感到遗憾,更为遗憾的是《中华人民共和国公证法》(送审稿)对此也缺漏了!
四、公证机关在签发执行证书时,如何审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义
《联合通知》的第五条规定“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容:(一)不履行或不完全履行的事实确实发生;(二)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”,对如何审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义这个问题有不同的意见。有一观点认为在签发执行证书时,公证机关必须再次确认债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。否则公证机关不能签发执行证书。(14) 另一观点认为在审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义时,只需审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示。
笔者同意第二种观点,第一种观点无可操作性,不利对债权人利益的保护,理由如下:
其一,只有在债务人无履行能力或恶意避债的情况下,债权人才会申请执行证书,这时债务人根本不会配合公证机关办理执行证书,若债务人对公证机关要求其对其履行的义务再次确认,一言不发或乱提疑义,甚至有的债务人避而不见、逃而远之,按第一种观点这时公证处只有拒发执行证书。那么办理具有强制执行效力的债权文书又有何意义,公证强制执行效力的作用又从何说起,这反而给债务人拖延履行债务时间和恶意逃债提供了便利,这显然违背立法者的本意。
其二,如果公证机关没有再次确认债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义,只是审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示后,就签发执行证书,不会损失债务人的利益。在进入人民法院的执行程序后,人民法院将重新对此进行独立严格地司法审查,而在执行时债务人也可向人民法院提出异义,法律给予了债务人一定的救济途径。
有同仁对此提出了一个操作办法,笔者觉得可以借鉴,他们认为债务人如果有疑义必须负举证责任。公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人,限期答复,否则,依法出具执行证书。(15)
注:
(1)、参见最高人民法院公布的“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”,载于国法网。
(2)、参见董少谋:《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果—评最高人民法院(2001)民二终字第172号民事判决书》,载于www.lawbook.com.cn。
(3)、参见董少谋:《公证立法建议之一:公证机关赋予强制执行的债权文书,债权人在法定期限内未申请强制执行的,债权人不享有诉权、不能另行起诉》,载于北大法律信息网。
(4)、江晓亮主编:《公证员入门》,法律出版社2003年7月第1版,251页。
(5)、江伟主编:《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社1999年2月第1版,26页。
(6)、本文所提及的《中华人民共和国公证法》(送审稿)载于中国公证网。
(7)、史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2001年1月第1版,第720页。
(8)、《我国台湾地区公证法》(1999年4月21月修正),载于中国民商法律网。
(9)、参见雷杰峰:《一宗强制执行的公证书是这样办理的》,《公证通讯》2003年第3期,第10页。
(10)、梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年6月第1版,第243页。
(11)、史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2001年1月第1版,第469.页、第470页。
(12)、王利明主编:《合同法要义与案例析解》,中国人民大学出版社2001年4月第1版,第269页。
(13)、王利明主编:《合同法要义与案例析解》,中国人民大学出版社2001年4月第1版,第269页。
(14)、蒋惠岭:《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的理解与适用,载于中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2003年第1辑,法律出版社2003年6月第1版,第126页。
(15)、冯兴吾、杨仕田、刘金海:《强制执行公证业务的若干问题探讨》,载于www.lawbook.com.cn。




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