举证责任别把患方推离法院

万欣


　　近日全国人大常委会数次审议的《侵权责任法（草案）》（以下简称《草案》）引起了社会的广泛关注。根据新华网的报道，《草案》对目前医疗纠纷中举证责任部分倒置的举证规则进行了重大调整，草案规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任，将医疗纠纷的举证责任由原来的部分倒置改变为由患方举证医方有过错，即举证责任正置。（《医疗纠纷“困局”能否从此破解？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/23/content_10550052.htm下文如无说明，对《草案》相关内容的引用均引自该文）笔者认为，《草案》对医疗纠纷举证责任进行的调整值得商榷，医疗纠纷的举证责任应当在现有规定的基础上进一步细化，而不是进行方向性调整。
　　由于《草案》未向社会公布，本文结合《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》（杨立新为课题组长，以下简称《建议稿》）进行分析。

一、从举证规则的统一性角度看，医疗纠纷中作为专家一方的医疗机构应当承担举证责任。

　　《建议稿》中特别对专家责任辟出专节进行规定。该专家建议稿第九十一条规定，“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”医疗机构提供的医疗服务与会计师事务所提供的财务服务、律师事务所提供的法律服务等一样，都被认为是专家服务，法律要求这些专业人士在提供专业服务时，应当符合相关的水准。考虑到专家所从事服务的专业性，对于专业服务所造成的损害，规定了过错推定的归责原则，由专家方举证证明自己不存在过错。这样的规定充分考虑了在专家服务双方当事人对于专业知识掌握的水平处于不对等状态，笔者认为，这个规定无疑是正确的。但是如果对于同属于专家责任范畴的医疗纠纷，又规定由并非专家的患方承担举证责任，显然在同一法律中对于同一类型的民事纠纷将出现两种举证责任，这显然是值得商榷的。
　　笔者认为，从专家责任角度看，医疗机构及其医务人员从事的诊疗服务具有极高的专业性，作为专家的一方－医疗机构，在医疗纠纷中应当承担专家责任，证明自己的诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。

二、从举证能力角度看，医方具有举证能力。

　　笔者认为，医疗机构在以下几个方面均较患方具有更强的举证能力：
　　1、如前所述，医疗机构作为医疗专家，对于其所提供的医疗服务，较之一般患者而言，显然具有更高程度的了解和掌握，由其证明自己没有过错并非不能做到。而且这个难度远低于患方举证的难度。即便存在少数目前医学尚未完全掌握的疾病，只要医疗机构的诊疗行为符合现有诊疗规范，也完全可以证明自己的诊疗行为不存在过错。因此从专业能力来讲，医疗机构较之患方显然更具有举证能力。
　　2、医疗机构为患方提供诊疗行为的全过程基本上无法全部再现，相对而言，能够最大程度上再现诊疗全过程的只有病历资料。病历资料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动提供的病历。病历的主要部分均由医方单独制作，即使部分病历有患者签名（主要是知情告知书），绝大多数也只在客观病历之中。在医疗纠纷发生之后，按照《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构将仅给患方提供客观病历的复印，对于主观病历不予提供复印复制。患者在诉讼前始终无法得到完整病历，在此基础上要求其举证证明诊疗过错显然是不公平的。因此从证据保管的角度看，由医疗机构进行举证更为公平。

三、举证责任的转移不能将患方推离法院。

　　无须讳言，当前医疗纠纷存在暴力化倾向，不少患方在发生医疗纠纷以后选择了非法律途径解决纠纷的方式。其中不乏职业医闹的身影。究其原因当然很多，但是很主要的一点就是老百姓对于医疗纠纷诉讼解决存在的风险感到不好判断，感觉与诉讼的漫长程序以及高风险比起来，通过非司法程序解决，可能更快获得更高的“收益”。这还是在目前医疗纠纷举证责任部分倒置的情况下，如果对于医疗纠纷的举证责任部分倒置进行方向性的调整，要求患方对医疗机构存在过错进行举证，其后果完全可以想象：可能将大幅度减少患方通过诉讼解决医疗纠纷的比例。笔者认为，对于规范医疗纠纷的侵权责任法来讲，如果由于举证责任分配的原因致使一方当事人放弃选择司法途径解决纠纷，这个规定显然就值得商榷了。

四、举证责任转移，无助于解决过度医疗的冲动。

　　有学者认为正是由于举证责任部分倒置，催生了过度医疗行为（《举证责任倒置引发过度医疗的伦理思考》，陈化，《中国医学伦理学》，2006年4月第19卷第2期总106期，P24－26，以下简称《陈文》）。但实际上这是一个伪问题，并无统计学上的数据加以支持。如果想论证存在这一问题，应当证明在实施举证责任部分倒置的后几年，同病种的诊疗费用出现了大幅度的攀升，这个攀升幅度在去除了物价、人力成本上涨的因素后，仍然明显高于实施举证责任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并无专家拿出这样的分析结论。仅仅以某医院举证责任部分倒置前后医疗纠纷数量的上升并不能说明与过度医疗存在正相关的关系。
　　恰恰相反，根据《陈文》记载，美国的一项调查显示，300名全科医生当中，有98％的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确，就是“避免吃官司”。美国医师会调查，为了避免医疗风险，27％的医生经常对病人进行重复和不当的治疗，50％的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道，作为判例法国家，美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则，主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置，也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向，诉讼即便有所影响，也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象，显然是舍本逐末之举。

五、规定的特殊情况举证，无法解决患方的举证困难。

　　《草案》虽然规定了两种特殊情况下，即：医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的，推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
　　其一，医疗单位拒绝提供病历资料。首先，如何定义拒绝提供？提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供？起码在法律没有明确规定的情况下，医疗机构依据《条例》的规定，仅提供病历中的客观病历部分，并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次，即便确认应提供全部病历，那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料？有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题，但是录音资料的证明力是非常低的，患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份，很难被法院采信。第三，如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时，一开始拒绝，然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形？很难确认。由于这个时间的延误，患方往往对病历的真实性产生很大的质疑，但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四，医疗机构的这个提供病历的义务，在诊疗行为尚未结束时如何提供？换句话说，患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历？由于病历书写并非完全即时完成，化验单检查单的回报等均存在延迟，故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲，很难解决患方的举证困难。
　　其二，关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上，同样患方要先举证证明存在上述事实，但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先，如前所述，病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历，医疗机构完全可以采取全部重写的方式，而对于一些检查结果，也并非不可重新出报告，面对这样的“新病历”，谁能够证明这是重写的？除了极个别不可复制的案例（曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走，然后重新拼出，证明医院后提供的病历系虚假的），基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历，即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次，对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题，患方也很难举证。医疗行为非常复杂，某种医疗行为是否发生，患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼，很难充饥。
　　综上所述，笔者认为对医疗纠纷的举证责任分配方式进行调整或者细化，均应当考虑到举证能力和社会公平，以及哪种举证责任分配方式能够促使医疗纠纷通过司法程序解决，把医疗纠纷引向法院而不是相反。



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四川省绵阳市人民政府办公室


绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市国家投资灾后恢复重建项目管理暂行办法》的通知


　
绵府办发[2008]45号

科技城管委会，市重建委，各县市区人民政府，各园区管委会，科学城办事处，市级各部门：

《绵阳市国家投资灾后恢复重建项目管理暂行办法》已经市政府第50次常务会议审定同意，现印发你们，请遵照执行。



绵阳市人民政府办公室

二〇〇八年九月二十三日



绵阳市国家投资灾后恢复重建项目管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为确保灾后恢复重建工作顺利进行，规范政府投资灾后恢复重建项目管理，建立健全科学、民主的政府投资灾后恢复重建项目决策体系和组织实施程序，保证工程质量，控制工程造价，提高投资效益，根据国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》、国务院办公厅《关于汶川地震抗震救灾捐赠资金使用指导意见》(国办发[2008]51号)、四川省人民政府《关于灾后重建国家投资工程建设项目招标投标工作的通知》(川府发[2008]21号)等有关规定，结合绵阳实际，制定本办法。

第二条 灾后恢复重建项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的，国家机关、事业单位、国有或国有控股的企业使用捐助资金的，适用本办法。

第三条 发改部门为政府投资灾后恢复重建项目的综合管理部门，负责政府投资灾后恢复重建项目规划编制、计划审批、协调监督等综合管理工作。

财政部门负责政府投资灾后恢复重建项目资金财务活动的监督管理。审计部门负责政府投资资金的执行情况、竣工决算的审计监督。监察部门负责对政府投资重点项目实行行政监察。

目标督查办、经委、建设、规划、国土、环保、农业、水务、卫生、教育、交通、国资、统计等有关部门，按照各自职能对政府投资灾后恢复重建项目进行管理和监督。

第四条 各县市区政府、园区管委会、市级有关部门是项目责任单位，按照分级管理的原则，负责项目的收集、筛选、建设、竣工、后评估等环节的组织落实和推进工作。

第二章 项目审批

第五条 灾后重建项目原则上从省、市灾后恢复重建规划项目库中筛选产生。

第六条 项目筛选应按照轻重缓急的原则，优先安排城乡居民住房维修重建、公共服务设施、基础设施等关系民生的项目。

第七条 灾后恢复重建项目应严格遵循基本建设程序及相关法律法规，完善项目立项、国土、环保等手续。对原址原规模重建的项目，从简办理国土、环保手续。

第八条 凡经科学论证具备开工条件、短期内可以开工的先期启动项目和已经明确在原地恢复重建的居民住房、学校、医疗机构以及对恢复重建有先导和基础性作用的项目，要急事急办、特事特办、尽快启动、强力推进。

第九条 灾后恢复重建涉及的建筑材料、食品医药、农资、能源等重建、新建项目要开辟项目审批的“绿色通道”和“直通车”，尽量缩短办理时间。

第三章 项目招标投标

第十条 灾后恢复重建项目招标投标工作应严格按照招投标的相关法律法规和省、市关于灾后恢复重建项目招投标工作的相关规定进行，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，不受部门、地区和行业的限制。

第十一条 个别因时间紧、任务重，不能满足招标法定时间和程序要求的项目，经市人民政府同意后，可按《四川省政府投资工程建设项目比选办法》(省政府令197号)规定和标准进行比选。

第十二条 不能满足招标也不能满足比选时间要求、必须立即实施的应急工程，按照《绵阳市灾后重建国家投资工程建设项目招标投标监督管理暂行办法》规定办理。

第四章 项目资金管理

第十三条 加强项目预算的评审。总投资200万元以上的项目实施前，应由项目建设单位或由项目建设单位委托有相应资质的单位编制项目预算，报送财政投资评审中心进行评审。评审结果作为建设单位进行招投标控制价和财政拨款的依据。若项目已在实施过程中，对实施内容进行调整的，则评审其调整的部分。

第十四条 加强项目竣工决算评审。项目建设结束后，项目建设单位要及时编制项目竣工财务决算，报送同级财政部门进行批复，财政部门对灾后重建项目峻工财务决算实行“先审核，后审批”的办法，即先委托财政投资评审中心等机构审核，再按规定程序进行批复。

评审机构不得向主管部门或项目单位收取审核费用。

第十五条 灾后恢复重建单个项目累计使用各级政府投资资金1000万元以上(含1000万元)的投资项目(以下简称“重大项目”)都要纳入重大项目进行监管，重大项目由市财政招聘专业技术人员(以下简称“监管员”)或社会专业中介机构(以下简称“监管机构”)协助财政部门进行监督管理。各建设单位应自觉接受监管员或监管机构的监管。

第十六条 各级财政部门要严格资金拨付程序，坚持按工程建设进度拨款。

(一)对一般建设项目由项目建设单位根据项目建设的进度提出申请，项目主管部门审核签章后，财政部门办理拨款。

(二)重大项目由项目建设单位根据项目建设的进度提出申请，项目主管部门审核签章，监管员或监管机构核实后，财政部门办理拨款。

(三)财政部门在办理工程竣工决算前，应预留一部分工程尾款，待竣工财务决算审查结论确定后再予以清算。

(四)工程建设结束并办理了竣工财务决算的项目，建设单位应将结余资金按照投资来源比例返还投资方。属于财政性资金投资的返还部分要及时上缴财政部门，由发改、财政部门提出意见，并经同级政府批准后用于其他灾后重建项目。

第十七条 建设单位要强化财务基础工作。

(一)认真落实基本建设会计制度，规范灾后重建项目会计核算。

(二)制定严格的内部财务管理制度，规范内部经费管理。严格项目管理费的支出，开支总额必须控制在规定范围之内。

第五章 项目审计

第十八条 灾后恢复重建项目必须依法由审计机关组织实施审计，做到每投必审。任何个人和任何单位的审计不能代替审计机关的审计。

第十九条 审计机关根据情况，对以下内容实施审计监督：

(一)对投资项目总预算或概算的执行情况，年度预算的执行情况和项目竣工决算进行审计；

(二)对灾后恢复重建项目建设资金来源程序和其他前期工作以及建设资金管理与使用情况进行审计；

(三)对工程造价进行审计，重点审计工程造价结算的真实性、合法性、合规性；

(四)根据需要对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等方面招投标、工程承发包情况，以及与上述工作相关的财务收支情况进行审计：

(五)对设备、材料的采购、保管、使用和核算情况进行审计；

(六)对灾后恢复重建项目建设结余资金等进行审计。

第二十条 各有关部门应在各自的职责范围内，支持配合审计机关做好灾后恢复重建项目的审计工作。

发改、建设、规划、财政、民政等有关单位应将灾后恢复重建项目的项目名称、立项批复、建设内容、规模、工程预算等有关建设资料及时报送审计机关。

建设项目竣工后，建设单位应及时向审计机关提出书面审计申请和报送完整、真实的相关资料，经审计机关审核后，由审计机关根据年度工作计划安排实施审计。

第二十一条 建设单位必须保证所提供的竣工决算相关资料的真实、完整，并承诺在审计过程中原则上不再补交其他审计资料(特殊情况除外)。与该项工程建设有关的会计资料的真实性和完整性由建设单位单独向审计机关书面承诺。

第二十二条 所有灾后恢复重建项目的标书及合同中要明确约定必须经审计机关确认后方可办理工程结算或竣工决算。在审计机关出具审计报告前，财政部门及有关建设单位可按工程进度拨付工程款，但最高不得超过合同价的80％；对于未公开招标的应急工程项目拨付工程款最高不得超过合同价的60％。审计结束后，审计机关及时将审计报告送达财政部门和建设单位；财政及相关部门依据审计报告或审计决定办理工程结算，拨付工程款项；建设单位据此办理工程决算和产权登记、移交手续。

第二十三条 审计机关对灾后恢复重建项目审计后依法作出的审计报告、审计决定书，具有法律约束力，有关单位应当遵照执行。

第二十四条 审计机关在审计中发现违法、违纪行为以及涉嫌犯罪的重要线索，应当及时移交纪检、监察部门或司法机关查处。

第六章 项目稽察

第二十五条 政府投资灾后恢复重建项目稽察的主要内容：被稽察单位贯彻执行有关法律、法规、规章和政策情况；被稽察单位有关重大建设项目的决定是否符合有关制度规定的权限、程序；项目的工程内容、招标投标以及工程建设、竣工验收等有关情况；被稽察单位有关项目的资金使用、概算控制的真实性、合理性、合法性。

第二十六条 灾后恢复重建项目稽察可采取定期稽察或者不定期稽察、全面稽察或者专项稽察等方式。

根据实际需要，发改部门可以会同监察、财政、审计、金融以及有关行业主管部门联合进行稽察，也可以聘请有关专业技术人员参与稽察，或者委托有资质的机构对某项内容进行检验和鉴定。

第二十七条 项目稽察除正常工作经费外所发生的专项经费由同级财政核拨。稽察机构不得向被稽察单位收取任何费用。

第二十八条 建设项目稽察结束后，应当及时作出稽察结论。

对稽察中发现的一般问题，由发改部门下发意见书，要求被稽察单位进行整改；对发现的较严重问题，下达整改通知，责令限期进行整改；发现的重大问题，及时上报同级政府。

第二十九条 被稽察单位接到意见书或者整改通知后，应当按照通知要求进行整改，并向稽察机构报告整改情况。

第三十条 稽察机构应当督促被稽察单位进行整改，并根据被稽察单位报送的整改报告进行复查。

第三十一条 对被稽察单位存在严重问题或者接到整改通知拒不改正的，由发改部门予以通报批评，责令暂停建设项目或者暂停责任单位新项目的审批。涉及其他有关部门管理职权的，可以建议有关部门暂停拨付工程款，冻结、回收国有投资。

第三十二条 对在稽察过程中发现严重问题涉及的有关人员，应当及时向有关部门通报；有关部门接到通报后，应当对责任人予以调查处理。

第七章 考核奖惩

笫三十三条 国家投资灾后恢复重建项目纳入政府目标管理考核，对社会各界在灾后恢复重建项目的收集、筛选、包装、推介、审批、向上争取、建设实施中作出显著成绩的单位、个人，由同级人民政府给予表彰和奖励。

第三十四条 对建设项目业主、项目管理部门以及有关直接责任人员违反国家有关法律法规和政策规定的，按照有关法律、法规的规定，对有关责任人追究责任，涉及违法犯罪的，移送司法机关处理。

第八章 附 则

第三十五条 本办法规定的相关内容如国家、省出台有相关政策的，以国家、省的政策为准。

第三十六条 本办法由市发改委负责解释。

第三十七条 本办法自发布之日起施行。