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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第501至600条)

时间:2024-07-06 03:17:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9347
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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第501至600条)

澳门


民事诉讼法典


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第三分节
鉴定之进行
第五百零一条
指定开始鉴定之日期
一、法官须于命令进行鉴定及指定鉴定人之批示中指定开始该措施之日期及地点,并命令通知当事人。
二、如系在有权限之公共机构或部门进行鉴定,法官须向该处之领导人提出有关要求,并指明鉴定标的及提交鉴定报告之期间。
第五百零二条
承诺
一、被指定之鉴定人须承诺认真履行其获委派之工作,但鉴定人为公务员且在执行职务下参与工作者除外。
二、如进行鉴定时法官在场,则在鉴定开始时作出上款所指之承诺。
三、如进行鉴定时法官不在场,得以鉴定人签名之书面声明作出第一款所指之承诺,或于鉴定报告中载明该承诺。
第五百零三条
鉴定人所作之检验行为
一、鉴定标的确定后,鉴定人须进行必需之检验及调查,以制作鉴定报告。
二、如法官认为有需要,得于检验时在场。
三、当事人得于鉴定时在场,或依据第八十四条之规定请求技术员协助;但该鉴定可能使人感到羞辱而法院认为须加以保护,或导致法院认为须保守之秘密泄露者,不在此限。
四、当事人得向鉴定人表示本身之意见,并应作出鉴定人认为必需之解释;如法官在场,当事人亦得就鉴定标的向法官提出本身认为适宜之声请。
第五百零四条
鉴定人可采用之方法
一、鉴定人得借助一切为妥善履行职务而必需之方法,包括请求采取措施或作出解释,或请求获提供卷宗所载之任何数据。
二、鉴定人为进行鉴定,而必须毁坏或改变任何对象,或使其不能再用者,应事先请求法官许可。
三、获许可后,须在卷宗内准确描述该对象,并尽可能附同照片;如该对象为文件,则在卷宗内附同经适当核对之影印本。
第五百零五条
认定字迹之查验
一、如属认定字迹之查验,而该查验未能以比较载于已有之书面文件上之字迹作为根据,但知悉有关字迹所属之人,则通知该人前往指定之鉴定人处,在该鉴定人在场下写出其所指定之字。
二、如字迹待认定之人居于澳门以外地方,而其前来澳门将对其引致过分之牺牲者,则在可能之情况下发出请求书,并附同以火漆封口之信封,其内指明被通知之人应在受托法官在场下写出之字。
第五百零六条
指定提交报告之期间
一、如不能实时提交鉴定报告以结束鉴定措施,法官须指定必须完成该措施之期间,但该期间不应超过三十日。
二、如当事人可于继续进行检验时在场,则鉴定人须向其指出继续进行检验行为之日期及时间。
三、如有合理理由,所指定之期间得延长一次。
第五百零七条
鉴定报告
一、鉴定结果须载明于报告内;在报告中,鉴定人须就鉴定标的表明其意见,并说明理由。
二、如属合议方式之鉴定,但未能取得一致意见,则持有不同意见之人须说明其理由。
三、如进行检验时法官在场,且鉴定人可实时表明其意见,则鉴定报告经口述载于笔录中。
第五百零八条
对鉴定报告之声明异议
一、须将提交鉴定报告一事通知当事人。
二、如当事人认为鉴定报告之内容有缺漏、含糊不清或前后矛盾,又或有关结论未经适当说明理由,当事人得提出声明异议。
三、如声明异议获接纳,法官须命令鉴定人就所提交之报告,以书面作补充、解释或说明理由。
四、即使未有声明异议,如法官认为有需要,亦得命令作出其认为属必需之解释或补充。
第五百零九条
鉴定人在辩论及审判之听证时到场
法官得依职权或应任一当事人之声请,命令鉴定人在辩论及审判之听证时到场,以便经宣誓后就向其要求解释之问题作出解释。
第四分节
第二次鉴定
第五百一十条
第二次鉴定之进行
一、任一当事人得于知悉第一次鉴定之结果后十日期间内,声请进行第二次鉴定;为此,须陈述其不同意所提交之鉴定报告所依据之理由。
二、如法院认为进行第二次鉴定对查明事实真相属必需者,得于任何时刻依职权命令进行第二次鉴定。
三、第二次鉴定之目的在于对第一次鉴定所涉及之相同事实进行调查,以更正第一次鉴定结果中或有之不确之处。
第五百一十一条
第二次鉴定之制度
一、第二次鉴定由适用于第一次鉴定之规定所规范,但有下列例外规定:
a)参与第一次鉴定之鉴定人不得参与第二次鉴定;
b)第二次鉴定一般属合议方式之鉴定,而鉴定人之数目较第一次鉴定时多两名,且其中一名须由法官指定。
二、上款b项之规定不适用于法医学鉴定。
第五百一十二条
第二次鉴定之价值
第二次鉴定并不使第一次鉴定丧失效力,两者均由法院自由评价。
第五节
勘验
第五百一十三条
勘验之目的
一、如法院认为适宜,得主动或应当事人之声请,在尊重私人生活之隐私及人之尊严下,对物或人进行检验,以澄清对案件之审判属重要之任何事实;为此,得前往涉及有关问题之地方,亦得在认为有需要时,命令重演有关事实。
二、声请勘验之当事人须向法院提供进行勘验之适当工具,但当事人获豁免或免除支付诉讼费用者除外。
第五百一十四条
当事人之参与
须通知当事人进行勘验之日期及时间,而当事人得亲身或透过其律师向法院作出法院所需之解释,以及请求法院注意对解决有关案件属重要之事实。
第五百一十五条
技术员之参与
一、法院得偕同具备专门知识之人到场,以便其对法院欲查证之事实在调查及理解方面向法院加以解释。
二、须于命令进行勘验之批示中指定有关技术员;如勘验非由合议庭进行,则技术员应于辩论及审判之听证时到场。
第五百一十六条
勘验笔录
须就勘验制作笔录,当中记录一切对案件之审查及裁判属有用之资料;法官得命令制作机械复制品以附入卷宗。
第六节
人证
第五百一十七条
作证能力
一、凡未因精神失常而处于禁治产状况之人,均有成为证人之能力。
二、如为评价证言之可信性而必须检查任何作证之人之身体健康或精神健全状况,法官须作出该检查。
第五百一十八条
障碍
凡在有关案件中能以当事人身分作陈述之人,均不得以证人身分作证言。
第五百一十九条
拒绝及推辞作证言
一、除非诉讼标的为调查子女之出生或死亡,否则下列之人得拒绝在有关诉讼中以证人身分作证言:
a)在涉及直系血亲卑亲属之案件中,直系血亲尊亲属得拒绝作证言,反之亦然;
b)在涉及女婿或儿媳之案件中,岳父岳母或翁姑得拒绝作证言,反之亦然;
c)在配偶一方或前任配偶一方为当事人之案件中,配偶另一方或前任配偶另一方得拒绝作证言;
d)现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活之人得拒绝在该案件中作证言。
二、法官须提醒上款所指之人具有拒绝作证言之权能。
三、须保守职业秘密或遵守公务员保密义务或保守本地区机密之人,应推辞就须予保密之事实作证言;在此情况下,适用第四百四十二条第四款之规定。
第五百二十条
证人名单--询问之放弃
一、证人透过名单指定,而在该名单中须载有证人之姓名、职业及住址,以及其它对认别证人身分属必需之数据。
二、当事人得随时放弃询问其提出之证人,但不影响可按第五百四十八条之规定依职权进行询问。
第五百二十一条
指定法官作为证人
一、如审理有关案件之法官被指定作为证人,则应在该案件之卷宗呈交予其作裁判或检阅后,立即于卷宗内宣誓并声明是否知悉可影响该案件裁判之事实:如声明知悉该等事实,应宣告回避,且有关当事人不得放弃采用法官之证言;如声明不知悉该等事实,则上述指定不产生效力。
二、如案件中之任一助审法官被指定作为证人,则必须依据第五百五十一条之规定将卷宗送交其检阅,即使为着其它目的可免除检阅亦然。
第五百二十二条
询问之地方及时间
证人于辩论及审判之听证时作证言,但属下列情况除外:
a)依据第四百四十四条之规定预先进行询问;
b)透过请求书进行询问;
c)依据第五百二十五条之规定在居所或办公处所进行询问;
d)证人不能到法院。
第五百二十三条
在涉及有关问题之地方进行询问
如法院主动或应任何当事人之声请,认为在涉及有关问题之地方询问证人属适宜者,则于该地方进行。
第五百二十四条
透过请求书进行询问
一、如证人居于澳门以外地方,当事人得于证人名单中声请发出请求书,以便对该等证人进行询问;为此,须同时指明证人应就何事实作证言。
二、如无声请发出请求书,或因无指明证言之标的以致请求书被拒绝发出者,则有关当事人负有偕同上述证人参与辩论及审判听证之责任。
三、如法官认为上述证人宜在听证中作证言,且其出庭之往来并不对其引致难以容忍之牺牲者,则法官亦拒绝发出请求书;在此情况下,须通知该证人到场,而指定该证人之当事人负责预先支付该证人往来之开支。
第五百二十五条
询问方面之特权
一、下列人士享有先以书面作证言之特权,只要其作此选择:*
a)行政长官;*
b)司长、行政会委员及立法会议员;*
c)终审法院法官及中级法院法官;*
d)检察长;*
e)廉政专员、审计长、警察总局局长及海关关长;*
f)司法官之管理及纪律机关之成员;
g)宗教教派之高层人物;
h)代表律师之机构之主持人;
i)享有国际保护之人。
二、行政长官亦享有在其居所或办公处所接受询问之特权,按其选择而定。*
三、如指定第一款i项所包括之任何人作为证人,须遵守国际法之规定;如无该等规定,而有关之人选择以书面作证言者,则适用第五百二十七条之制度。
四、在指定第一款之任何实体作为证人时,当事人应详细列明其希望证人就何事实作证言。
* 已更改 - 请查阅:第9/2004号法律
第五百二十六条
对总督之询问
一、如总督被指定作为证人,则法官须将此事告知总督办公室。
二、如总督选择以书面作证言,则就有关事实以书面叙述其所知悉之事情;法院或任何当事人在法院同意下,得以一次为限,同样以书面请求给予解释。
三、对法院拒绝给予上款所指之同意,不得提起上诉。
四、如总督声明愿意以口头作证言,则法官请求总督办公室指出应作证言之日期、时间及地点。
五、讯问由法官作出;当事人得与其律师一同旁听有关询问,但两者均不得发问或提出补充问题;如当事人或其律师认为需要任何解释或补充,应向法官提出。
第五百二十七条
对其他实体之询问
一、如第五百二十五条第一款b项至h项中所包括之任何人被指定作为证人,则法院须将该指定知会该人,并告知其应就何事实作证言。
二、如该等人中之任一人选择以书面作证言,则于上款所指知会之日起十日期间内,将其以名誉承诺而作出之声明送交审理有关案件之法院,而声明中须就所指定之事实叙述其所知悉之事情;法院及任何当事人得以一次为限,请求给予解释,而该解释同样应以书面在十日期间内作出。
三、指定上述证人之当事人得请求让该证人在法院陈述;为此,须说明此对完全理解案情属必需之理由;法官须对请求作出裁判,对该裁判不得提起上诉。
四、如上述证人未有送交第二款所指之声明,或未有遵守该款所定之期间,或法官裁定该证人必须到场者,则通知该证人作证言。
第五百二十八条
因病不能到场之人
如显示证人因病不能到法院,则按第四百八十二条之规定处理,并由法官进行讯问及提出补充问题。
第五百二十九条
指定接受询问之证人
一、法官须就每日之询问指定其认为可于该日询问之证人数目。
二、对于当事人应偕同到场之证人,无须作出通知。
第五百三十条
不能作证言或证人缺席
一、依据第四百三十二条第一款之规定提供、更改或补充证人名单之期间届满后,如出现证人不能作证言之情况,须遵守下列规定:
a)如不能作证言之情况属确定性,当事人得更换证人;
b)如不能作证言之情况属暂时性,当事人得更换证人或声请将询问押后一段必要之期间方进行,但不得超过三十日;
c)如证人已迁往澳门以外地方居住,则当事人得更换证人、承诺于重新指定之日期偕同证人到场,或向法官声请依据第五百二十四条第三款之规定命令该证人到场。
二、询问时证人缺席者,须遵守下列规定:
a)如应对该证人作出通知,但未有作出,又或该证人因其它正当障碍而不能到场者,则押后询问;但不能于三十日内对其进行询问者,当事人得更换该证人;
b)如属无合理解释而缺席,且无法寻获该证人,以致未能依据第四款之规定使其作证言者,得更换该证人。
三、更换证人之声请,应于当事人知悉引致更换证人之事实后立即提出。
四、法官得命令拘传无合理解释而缺席之证人到场,且对其处以应科处之罚款,而该罚款须立即在纪录中定出。
第五百三十一条
询问之押后
一、未经各当事人明示同意,不得因一当事人承诺或有义务偕同到场之证人缺席而押后询问,亦不得因同一证人或任何当事人之其它证人缺席而第二次将询问全部押后。
二、如证言必须作成书面文件或录制成视听数据,则仅押后对缺席证人之询问;反之,则仅在法院有理由相信将部分询问押后进行对案件之审查构成严重不便时,方可全部押后询问。
第五百三十二条
证人之更换
一、遇有更换任何证人之情况,不得在他方当事人接获更换通知之日起五日内作证言,但他方当事人放弃上述期间者除外;如依法不能押后询问以遵守上述期间,则一经他方当事人声请,该更换不产生效力。
二、对替代先前指定之证人之新证人所作之询问不得透过请求书为之。
三、第一款之规定不影响法官可依据第五百四十八条之规定命令进行询问。
第五百三十三条
证人数目之限制
一、原告不得提出多于二十名证人,以便就诉讼之依据提供证据;各被告提出相同之答辩时,亦受同样限制。
二、在反诉情况下,每一方当事人亦得最多提出二十名证人,以便就反诉之依据或就反诉之防御提供证据。
三、证人名单中超出法定数目之证人,其姓名视为未经载录。
第五百三十四条
就每一事实可询问之证人数目
就欲证明之每一事实,当事人不得提出多于五名证人,但已声明不知悉该事实之证人不计算在内。
第五百三十五条
作证言之顺序
一、开始进行询问前,须将证人集合于一房间内,以便其按证人名单中所载顺序出庭作证言,而首先作证言者为原告之证人,其后为被告之证人;但法官命令变更证人名单中之顺序或当事人同意变更该顺序之情况除外。
二、如办事处之任何人员为证人,则其首先作证言,即使其属被告提出之证人亦然。
第五百三十六条
宣誓及初步讯问
一、法官经遵守第四百八十四条之规定后,须确认证人之身分,并询问证人与当事人之间是否存有任何血亲、姻亲、友谊或依赖之关系,或询问证人就有关诉讼是否具有任何利益。
二、如法官从该人之答复中发现依据第五百一十七条至第五百一十九条之规定不可作出证言,或发现作证之人非为被提出作为证人之人,则不接纳其作证言。
第五百三十七条
争执之依据
提出之证人所针对之当事人得以法官应拒绝让证人作证言之相同依据,就该证人获接纳一事提出争执。
第五百三十八条
争执之附随事项
一、争执须于初步讯问后提出;如所提出之争执获接纳,须就有关事实事宜向证人发问;如证人不承认该事实事宜,则提出争执之人得以文件或透过其偕同参与争执之证人,证实该事实事宜,但就每一事实不得提出多于三名证人。
二、法院须立即裁定证人应否作证言。
三、如证言必须以书面方式或录制成视听数据之方式记录,则亦须以相同方式记录争执之依据、证人之答复及曾就争执而被询问之证人之证言。
第五百三十九条
作证言之制度
一、须就提出有关证人之当事人先前分条缕述之事实或其先前提出争执之事实讯问证人,而该证人应以准确之方式作证言,并指出有关之科学理由及任何可说明其如何知悉有关事实之情况;须尽可能详细列明所援引之科学理由及说明其依据。
二、讯问由提出证人之当事人之律师作出,而他方当事人之律师得就证言所涉及之事实,向该证人提出必要之补充问题,使证言内容得以完备或清楚。
三、主持讯问之法官应防止律师无礼对待证人,以及向证人提出离题、诱导性、误导性或侮辱性之问题或见解;该法官得提出其认为对查明事实真相属必需之问题;如由合议庭进行审判,则助审法官亦得为之。
四、为确保证人心情平静或阻止向其提出不适宜之补充问题,而有需要由主持讯问之法官进行讯问时,该法官得决定由其亲自进行讯问。
五、第四百八十五条第三款之规定适用于证人之证言。
第五百四十条
以书面作出之证言
一、如发现证人不能到法院或到法院属非常困难者,经听取当事人之意见后,法官得许可证人以书面文件作证言;该书面文件须注明日期,由作证言之人签名,并须逐一记述其在场时发生之事实或其本人发现之事实,以及所援引之科学理由。
二、以上款所指方式作虚假证言之人,可处以就虚假证言罪所规定之刑罚。
第五百四十一条
形式要件
一、上条所指文件应载明作证言之人之一切身分资料;如该人与当事人之间存有任何血亲、姻亲、友谊或依赖之关系,又或该人就有关诉讼具有任何利益者,文件中亦须指明。
二、作证言之人亦应明示声明有关文件系用作呈交予法院,且其明白如在文件中作虚假声明须负刑事责任。
三、如不能出示证明作证言之人身分之官方文件,则该人之签名应透过公证认定。
四、如法官认为有需要及属可能,得依职权或应当事人之声请命令:
a)于法官在场下重新作证言;
b)以书面作出任何解释;在此情况下,适用以上各款之规定。
第五百四十二条
法院与作证言之人直接联络
一、应在听证中作证言之人不能依时到场或其依时到场属非常困难者,法官经听取当事人之意见后,得命令该人透过使用电话或与法院直接联络之其它方法,作出任何对案件之裁判属必要之解释,只要须调查或解释之事实本身之性质可与该措施兼容。
二、法院应设法确保有关证言确实由须作证言之人在完全自由之情况下作出,尤其是命令该人在作证时由庭差陪同,且证言之内容及听取证言时之情况亦须载于纪录内。
三、第五百三十六条及上条第四款a项之规定,适用于本条所指之情况。
第五百四十三条
反驳
提出之证人所针对之当事人得反驳该证人,陈述任何可质疑有关证言之可信性之情况,不论系透过针对证人所援引之科学理由之方法或透过使人对证人之信任程度降低之方法为之。
第五百四十四条
反驳之方式
一、反驳于证言结束时提出。
二、如反驳应予接纳,须听取证人就提出反驳之当事人所指称之事宜之陈述;如证人不承认该事宜,该当事人得透过文件或证人证实该事宜,但就每一事实不得提出多于三名证人。
三、关于反驳事宜之人证须立即提出及询问;有关文件得于应就案件之事实作出裁判前提交。
四、第五百三十八条第三款之规定适用于反驳。
第五百四十五条
对质
对于某一事实,如各证人之证言间或证人之证言与当事人之陈述间有直接矛盾者,得依职权或应任一当事人声请,让出现矛盾之人对质。
第五百四十六条
进行之方式
一、如有关之人均在场,则立即进行对质;如不在场,则指定日期进行该措施。
二、如须进行对质之人均曾透过请求书于同一地方作证言或陈述,则于受托法院进行对质;如不能于受托法院进行对质,或出现矛盾之证言或陈述系于不同地方作出者,则审理有关案件之法官经衡量出庭之往来所引致之牺牲后,得命令该等人到场以便在其面前进行对质。
三、如证言或陈述必须以书面方式或录制成视听数据之方式记录,则亦须以相同方式记录对质之结果。
第五百四十七条
开支之补助及损害赔偿
曾被通知到场之证人,不论其是否居于澳门及有否作证言,均有权收取往来之开支及就其到场之每一日收取法官所定之损害赔偿,只要证人于作证言时,或于获告知无须接受询问时提出该请求,又或无该告知时,于送交卷宗以作判决前提出该请求。
第五百四十八条
由法院主动提出之询问
一、在诉讼进行期间,如有理由推定某一未被提出作为证人之人知悉对案件之裁判属重要之事实,法官应命令通知该人作证言。
二、如任何当事人声请定出询问之期间,则上述之人仅于五日后方作证言。
第四章
案件之辩论及审判
第五百四十九条
合议庭之参与及其管辖权
一、案件之辩论及审判须在合议庭参与下进行。
二、然而,对于依据第四百零六条b项、c项及d项之规定进行之不经答辩之诉讼,仅在当事人于第四百三十一条第一款及第二款所指之通知后十五日内声请合议庭参与时,合议庭方参与;如当事人不提出声请,则负责有关卷宗之法官对事实事宜进行审判,并制作终局判决书。
三、如有关事实问题应由合议庭审理,但却经由独任庭进行审理者,则该审判须予撤销。
四、合议庭对有关法律问题之答复,以及就仅可透过文件予以证明之事实,又或就透过文件、自认或不提出争执而获完全证明之事实所作之答复,均视为未经载录。
第五百五十条
损害赔偿诉讼中听证之指定
一、在基于民事责任而提起之损害赔偿诉讼中,如为确定损害而作检查之时间持续逾三个月,法官得应原告之声请命令立即进行听证,但不影响第五百六十四条第二款规定之适用。
二、依据上款规定指定进行听证不妨碍检查之进行,该检查之报告将于就判决之执行作结算时予以考虑。
第五百五十一条
卷宗送交助审法官检阅
如由合议庭参与听证,则在听证前,须将有关卷宗送交每一助审法官,以便各人在五日内检阅之,但审理该案件之法官认为因案件简单而可免除检阅者除外。
第五百五十二条
技术员之指定
一、对事实事宜之审理存有技术上之困难,而解决此困难须借助专门知识时,如法官不具备该知识者,得指定具备该专门知识之人参与辩论及审判之听证,并在听证时提供必需之解释;法官应在定出听证日期之批示中作出该指定。
二、关于指定鉴定人之障碍之制度,经作出必要配合后,适用于技术员之指定。
三、技术员获预先支付往来之开支。
第五百五十三条
主持听证之法官之权力
一、主持听证之法官具有使辩论有效进行及尽快完成,以及确保案件有公平裁判所必需之一切权力。
二、主持听证之法官尤其具有下列权限:
a)领导有关工作;
b)维持秩序及使人尊重法律、法院及其它机构;
c)采取必需措施,使案件之辩论在庄严及平静之情况下进行;
d)在律师或检察院之声请或陈述明显过于冗长时,劝谕其简述之,并向其指出其声明或陈述仅可涉及案件之事宜;如其不听从有关劝谕,则禁止其发言;
e)向律师及检察院说明有需要解释含糊或有疑问之地方;
f)于辩论终结前采取措施,扩大案件调查之基础内容,但须遵守第五条之规定。
三、如扩大调查之基础内容,当事人得指出有关之证据方法,为此须遵守人证方面所定之限制;该等证据方法须立即声请,如不可能立即指出,则于十日期间内为之。
四、如不能立即声请及调查上款所指之证据方法,则于就事实事宜进行辩论前中断有关听证。
五、第四百三十条第二款及第三款之规定,适用于就扩大之调查基础内容所提出之声明异议。
第五百五十四条
听证之展开及押后
一、一经召唤已被传召之人,听证立即展开。
二、然而,遇有下列情况,听证须予押后:
a)须由合议庭参与听证,而不可能组成合议庭;
b)某一已被传召之人缺席,而其未被免除到场,或对于一份已提交之文件,即使中止听证工作一段时间,他方当事人仍不能在听证中查阅该文件,且法院认为在该缺席之人不在场或就该文件未作答复之情况下进行听证有严重不便者;
c)其中一名律师缺席,而其缺席一事须告知委任人;在此情况下,须立即指定听证日期,但对缺席之律师,无须遵守第一百零五条第一款之规定。
三、不得透过当事人间之协议押后听证,亦不得押后听证多于一次,但须由合议庭参与听证而不可能组成合议庭者除外。
四、在第二款b项所指之情况下,如法院认为进行听证无严重不便者,则听证时首先调查可立即调查之证据,而该听证在就事实事宜进行辩论前中断;在决定中断时须指定继续进行听证之日期,该日必须系可听取缺席之人陈述或就已提交之文件可作答复者,但属前者情况时中断期间不得超过三十日,属后者情况时则不得超过十日。
五、遇有应到场之任何人缺席之情况,须于有关听证中或在随后五日内作出解释,但指定该人之当事人放弃对该人之听证除外。
六、已被传召以便试行调解之当事人一方或双方缺席,不构成押后听证之理由,即使其并无委托具有和解之特别权力之律师亦然。
第五百五十五条
试行调解及事实事宜之辩论
一、如无押后之理由,则进行案件之辩论。
二、如案件所涉及之事宜系双方当事人有权处分者,主持听证之法官须试行调解双方当事人。
三、如调解不成,则进行下列行为:
a)当事人作陈述;
b)展示机械复制品,而主持听证之法官得命令仅于当事人、当事人之律师及宜在场之人在场时方展示;
c)受命到场之鉴定人作口头解释;
d)询问证人;
e)就事实事宜进行辩论,而辩论时每一律师得反驳一次。
四、如有理由变更上款所指证据调查之顺序,则主持听证之法官得变更之。
五、未经主持听证之法官许可,已被听取陈述之人不得离开;如当事人反对,或当由合议庭参与听证时助审法官反对,则主持听证之法官不得许可该人离开。
六、如须于法院以外地方作陈述或证言,则于辩论前中断听证,而法官及律师立即或于主持听证之法官指定之日期及时间前往该地方听取陈述或证言;该陈述或证言作出后,听证于法院继续进行。
七、在辩论时,律师须尽量确定应视为获证实之事实及未获证实之事实;任一法官或他方当事人之律师得中断上述律师之行为,但他方当事人之律师须经其当事人及主持听证之法官同意方得为之,而该中断应以解释或更正所作之任何声明为目的。
八、法院得于任何时刻听取所指定之技术员之意见。
第五百五十六条
对事实事宜之审判
一、对事实事宜之辩论终结后,合议庭须开会以便作出裁判;如认为尚有未充分了解之地方,合议庭得听取其欲听取之人陈述或命令采取必需之措施。
二、对事实事宜之裁判须以合议庭裁判方式作出,或由独任法官负责审判时,须透过批示作出;所作之裁判中须宣告法院认为获证实之事实及不获证实之事实,并分析有关证据及衡量其价值,以及详细说明构成审判者心证之决定性依据。
三、合议庭之裁判以多数票决定,而合议庭裁判书由主持合议庭之法官缮写;主持合议庭之法官以及其它法官均得在签署时指出就裁判中任何一点投票落败,亦得就理由说明部分作出不同立场之声明。
四、主持合议庭之法官负责宣读合议庭裁判,随后,每一律师得查阅该裁判书,而查阅之时间为根据案件之复杂程度,对裁判作谨慎之审阅所必需者。
五、任何律师得于查阅后,以裁判内容有缺漏、含糊不清或前后矛盾又或欠缺依据为由提出异议;异议提出后,法院须重新开会,以便就异议作出裁判,而对法院就异议所作之裁判不得再行提出异议。
六、就异议作出裁判后,或无异议时,当事人得协议案件在法律方面之辩论以口头进行;在此情况下,须立即于负责作出终局判决之法官面前进行辩论,而辩论之程序按上条关于事实事宜之规定进行,且有关律师须尽量就已确定之事实解释及适用有关法律。
第五百五十七条
法官完全参与原则
一、曾参与在辩论及审判听证中作出之所有调查及辩论行为之法官,方得参与对事实事宜之裁判。
二、如任何法官于辩论及审判期间死亡或长期不能参与,则先前所作之行为须重新作出;如属暂时不能参与,则中断听证一段必要期间,但有关情况显示重新作出先前所作行为属较适宜者除外;对决定中断听证或重新作出行为之裁判不得提起上诉,但该裁判由应主持继续进行之听证或主持新听证之法官以附有理由说明之批示作出。
三、被调任、任用于更高职级或退休之法官,应先完成有关审判;但属强迫退休或因无能力担任有关职务而须退休者,或在上述任一情况下,依据上款规定重新作出先前所作行为属较适宜者,均不在此限。
四、即使正式负责有关案件之法官恢复工作,代任法官仍继续参与有关程序。
第五百五十八条
证据自由评价原则
一、证据由法院自由评价,法官须按其就每一事实之审慎心证作出裁判。
二、然而,如就法律事实之存在或证明,法律规定任何特别手续,则不得免除该手续。
第五百五十九条
听证之公开及连续性
一、听证是公开的,但法院为维护人之尊严及善良风俗或为确保听证正常进行,以附有理由说明之批示裁定听证不公开者除外。
二、听证系连续进行,仅因不可抗力、有绝对需要,或在第五百五十三条第四款、第五百五十四条第四款、第五百五十五条第六款及第五百五十七条第二款所指之情况下,方得中断。
三、如听证不能在一日内终结,主持听证之法官须指定于下一个工作日继续进行,即使该日为法院假期亦然;如在该日内听证仍不能终结,则指定于紧接之工作日继续进行,如此类推。
四、对于原已指定在继续听证之日进行之审判,应另定日期进行,以便法院先结束已开始之听证,然后再开始另一听证,但有重大理由而无须先结束已开始之听证者除外。
第五百六十条
案件在法律方面之辩论
如当事人不放弃以书面进行案件在法律方面之辩论,则就事实事宜之审判一旦终结,办事处须依次让原告之律师及被告之律师各查阅卷宗十日,以作陈述,就已确定之事实解释及适用有关法律。
第五章
判决
第一节
判决之作出
第五百六十一条
判决之期间
案件在法律方面之辩论终结后,须将卷宗送交法官,以便其在二十日内作出判决。
第五百六十二条
判决
一、判决中首先指出当事人之身分资料及争议之标的,并确定法院须解决之问题。
二、随后为理由说明,为此,法官应逐一叙述其视为获证实之事实,并指出、解释及适用相应之法律规定,最后作出终局裁判。
三、说明判决之理由时,法官须考虑经协议而承认之事实或未有提出争执之事实、透过文件或透过以书面记录之自认予以证明之事实,以及法院视为获证明之事实,并审查其负责审理之证据及衡量其价值。
四、如案件在法律方面之辩论系以口头进行者,得立即以书面作判决或将判决以口述载于纪录中。
第五百六十三条
须予解决之问题及审判之顺序
一、判决中首先须对可导致驳回起诉之问题,按其逻辑上之先后顺序审理,但不影响第二百三十条第三款规定之适用。
二、法官应解决当事人交由其审理之所有问题,但有关问题之裁判受其它问题之解决结果影响而无须解决者除外。
三、法官仅审理当事人提出之问题,但法律容许或规定须依职权审理之其它问题除外。
第五百六十四条
判处范围
一、判决时所作之判处不得高于所请求之数额或有别于所请求之事项。
二、如不具备数据确定判处之内容或应判处之数额,法院得判处于执行判决时方作结算,但不影响立即判处给付已结算之部分。
三、如原应声请返还占有但却声请维持占有,或原应声请维持占有但却声请返还占有,则法官须按实际出现之情况审理该请求。
第五百六十五条
未能要求履行之债
一、在提起诉讼时有关之债属未能要求履行者,并不妨碍法官审理该债是否存在,只要被告就该债之存在提出争辩,亦不妨碍法官判处被告于应作给付之时满足有关给付。
二、如就债之存在与否并无争议,且起诉状未被初端驳回,而清理批示中亦未有驳回对被告之起诉者,则即使有关之债在诉讼进行期间到期或于判决后之日期方到期,亦须判处被告满足有关给付,但不影响被告就作出给付有权享有之期间,且判处原告负担诉讼费用及被告律师之服务费。
三、如未能要求履行有关之债系因缺乏催告或因未在债务人之住所要求偿还债务而引致,则有关债务视为自传唤时起到期。
第五百六十六条
考虑嗣后之事实
一、判决时应考虑于提起诉讼后出现之创设权利、变更权利或消灭权利之事实,使裁判符合辩论终结时之情况,但不影响其它法律规定所设定之限制,尤其是在可使诉因变更之条件方面之限制。
二、然而,仅须考虑按照适用之实体法对出现争议之实体关系之存在或内容产生影响之事实。
三、在诉讼程序进行中产生或消灭重要法律事实一事,须于判处诉讼费用时予以考虑。
第五百六十七条
当事人行为与法官行为间之关系
法官不受当事人在选定、解释及适用法律规则方面之陈述约束;然而,法官仅得采用当事人分条缕述之事实,但不影响第五条规定之适用。
第五百六十八条
不正当利用诉讼
如当事人之行为或案件之任何情节,使人确信原告及被告利用诉讼,以作出虚伪行为或达致法律禁止之目的,则有关裁判应防止当事人欲达致之不正当目的实现。
第二节
判决之瑕疵及纠正
第五百六十九条
审判权之消灭及其限制
一、判决作出后,法官对有关案件之事宜之审判权立即终止。
二、法官得更正判决中存有之错漏、补正无效情况、就判决所引起之疑问作出解释,以及就诉讼费用及罚款纠正判决。
三、以上两款之规定,以及随后数条之规定,在可能范围内适用于批示。
第五百七十条
错漏之更正
一、如判决中遗漏当事人之姓名或在诉讼费用方面有遗漏,又或判决中有误写或误算或任何因其它遗漏或明显文误而导致之不正确地方,得应任何当事人之声请单纯以批示更正之,而法官亦得主动为之。
二、遇有上诉情况,仅得在卷宗上呈前作出更正,而当事人得就更正向上级法院陈述其认为有权提出之事宜。
三、如无当事人提起上诉,得于任何时刻作出更正,而对作出更正之批示得提起上诉。
第五百七十一条
判决无效之原因
一、遇有下列情况,判决为无效:
a)未经法官签名;
b)未有详细说明作为裁判理由之事实依据及法律依据;
c)所持依据与所作裁判相矛盾;
d)法官未有就其应审理之问题表明立场,或审理其不可审理之问题;
e)所作之判处高于所请求之数额或有别于所请求之事项。
二、对于上款a项所指之遗漏,只要仍可取得作出有关判决之法官签名,得依职权或应任何当事人之声请予以补正,但该法官须在卷宗内声明其签名之日期;在任何情况下,均得向作出判决之法院提出该判决无效之争辩。
三、如对判决不得提起平常上诉,则第一款b项至e项所指无效之争辩仅得向作出该判决之法院提出;如对判决得提起平常上诉,则上诉得以上述任一无效情况作为依据。
第五百七十二条
对判决之解释或纠正
任何当事人得向作出判决之法院声请:
a)就判决中任何含糊或多义之地方作出解释;
b)就诉讼费用及罚款纠正判决。
第五百七十三条
遗漏或无效之补正
一、就第五百七十一条第一款b项至e项所指之任一无效提出争辩,或请求对判决作出解释或纠正时,不论是否有批示,办事处均须通知他方当事人答复,其后由法官作出裁判。
二、对驳回更正、解释或纠正判决之声请之批示,不得提起上诉;批准该声请之裁判视为有关判决之补充及组成部分。
三、如任一当事人已就有关判决声请更正或解释,则提出判决无效之争辩或请求纠正判决之期间,在就该声请之裁判作出通知后方开始进行。
第三节
判决之效力
第五百七十四条
已确定之判决之效力
一、判决确定后,就出现争议之实体关系所作之裁判在诉讼程序以内具强制力,且在第四百一十六条及随后数条所指之范围内,在诉讼程序以外亦具强制力,但不影响与再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉有关之规定之适用。
二、涉及案件实体问题之批示具有上款所指裁判之效力。
三、如判处被告作扶养给付或判处作出其它给付,而该给付之多少或存续期系按具体之特别情况而定者,则只要导致作出该判处之具体情况有改变,得变更有关判决。
第五百七十五条
在诉讼关系上裁判已确定之案件
纯粹涉及诉讼关系之批示及判决,仅在诉讼程序以内具强制力,但按其性质不得提起上诉者除外。
第五百七十六条
裁判已确定之案件之范围
一、判决按所作审判之确切范围及内容构成裁判已确定之案件。
二、如因未符合某一条件,未经过一段期间,或未有作出某一行为,以致当事人败诉,有关判决不妨碍于符合该条件、该期间已经过或已作出该行为时重新提出有关请求。
第五百七十七条
裁判已确定之案件对身分问题之效力
就人之身分问题,裁判已确定之案件对第三人而言亦产生效力,只要有关诉讼系针对所有直接利害关系人提起,且诉讼中有人提出申辩,但不影响民法中就某些诉讼所作规定之适用。
第五百七十八条
刑事有罪裁判对第三人之可对抗性
刑事诉讼程序中所作之判刑确定后,在任何就取决于作出有关违法行为之法律关系进行争议之民事诉讼中,对第三人而言,构成处罚前提及法定罪状要素之事实推定存在,而涉及犯罪形式之事实亦推定存在,但该等推定可予以推翻。
第五百七十九条
刑事无罪裁判之效力
一、以嫌犯并未作出其被归责之事实为由判嫌犯无罪之刑事裁判确定后,在任何民事诉讼中,于法律上推定该等事实不存在,但该推定可透过完全反证予以推翻。
二、上款所指之推定优于民法中所作之关于过错之任何推定。
第五百八十条
互相矛盾之裁判已确定之案件
一、就同一主张有两个互相矛盾之裁判时,须遵守首先确定之裁判。
二、在同一诉讼程序内就诉讼关系中同一具体问题所作之两个裁判互相矛盾时,适用相同原则。
第六章
上诉
第一节
一般规定
第五百八十一条
上诉类别
一、得透过上诉对法院之裁判提出争执。
二、上诉分为平常上诉及非常上诉;非常上诉包括再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉,其余上诉则均属平常上诉。
第五百八十二条
裁判确定之概念
对裁判不能提起平常上诉或不能按第五百七十一条及第五百七十二条之规定提出异议时,裁判即视为确定。
第五百八十三条 *
可提起平常上诉之裁判**
一、除非另有规定,仅当案件之利益值高于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额,且上诉所针对之裁判不利于上诉人之主张,而该裁判对其不利之利益值高于该法院之法定上诉利益限额一半者,方可提起平常上诉;然而,如在因所作之裁判而丧失之利益值方面存有合理疑问,则仅考虑案件之利益值。
二、遇有下列情况,不论利益值为何,均得提起上诉:
a)以违反管辖权之规则为上诉依据,但不影响第三十四条第三款规定之适用,又或以抵触裁判已确定之案件为上诉依据;
b)裁判涉及案件、附随事项或保全程序之利益值时,以该利益值超过作出上诉所针对之裁判之法院之法定上诉利益限额为上诉依据;
c)所作之裁判违反具强制性之司法见解;
d)属终审法院之合议庭裁判,而此裁判与该法院在同一法律范围内,就同一法律基本问题所作之另一合议庭裁判互相对立,但如前一合议庭裁判符合具强制性之司法见解者除外;
e)属中级法院所作之合议庭裁判,而基于与该法院之法定上诉利益限额无关之理由不得对该裁判提起平常上诉,且该裁判与该法院在同一法律范围内,就同一法律基本问题所作之另一裁判互相对立,但该合议庭裁判符合具强制性之司法见解者除外。
三、在上款c)项及d)项所指之情况下,检察院必须提起上诉。
* 修改于:第9/1999号法律
** 也查阅:更正
第五百八十四条
不得提起上诉之批示
不得对单纯事务性之批示及行使自由裁量权而作出之批示提起上诉。
第五百八十五条
提起上诉之正当性
一、上诉仅得由案件中败诉之主当事人提起,但基于第三人反对而提起之上诉除外。
二、因裁判而直接及实际遭受损失之人,即使非为有关案件之当事人或仅为有关案件之辅助当事人,亦得对该裁判提起上诉。
第五百八十六条
舍弃上诉权及撤回上诉
一、当事人得舍弃上诉权;但预先舍弃上诉权仅在双方当事人均舍弃时方产生效力。
二、裁判作出后,明示或默示接纳该裁判之当事人不得提起上诉;从该人作出任何与上诉意愿不兼容之行为显示出其接纳裁判者,视为默示接纳。
三、以上两款之规定不适用于检察院。
四、上诉人得单纯透过声请而自由撤回所提起之上诉。
第五百八十七条
独立上诉及附带上诉
一、双方当事人均有败诉时,如任一当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者,得提起上诉;在此情况下,任一当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。
二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起;附带上诉得于就受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。
三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力,又或法院不审理该上诉者,则附带上诉失效,而所有诉讼费用均由主上诉人负担。
四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时,只要他方当事人对该裁判提起上诉,其亦得提起附带上诉,但其明示声明不提起附带上诉者除外。
五、凡可提起独立上诉,则亦可提起附带上诉,即使出现争执之裁判对附带上诉人不利之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。
第五百八十八条
上诉之主体延伸
一、如属必要共同诉讼,任一当事人提起之上诉惠及其共同当事人。
二、除必要共同诉讼之情况外,遇有下列情况,所提起之上诉亦惠及非上诉人:
a)其具有之利益基本上取决于上诉人之利益;
b)其系以上诉人之连带债务人身分被判处,但按照上诉之依据,上诉仅与上诉人本人有关者除外;
c)其赞同就属于共同利益之部分提起上诉。
三、赞同上诉得于为进行审判而开始检阅卷宗前,透过声请或在上诉人之陈述书签名为之。
四、一经赞同上诉,上诉人已作出或将作出之行为视为赞同上诉之人本人之行为。
五、赞同上诉之人得于任何时刻,透过作出本身之行为转为具有主上诉人之身分;如上诉人撤回上诉,则赞同上诉之人应获通知,以便以主上诉人身分继续进行上诉。
六、必要共同诉讼之当事人及处于第二款a项或b项情况之共同当事人,得于任何时刻成为主上诉人。
第五百八十九条
上诉在主体及客体方面之限制
一、如有多名胜诉人,应将受理上诉之批示通知所有胜诉人;上诉人得于提起上诉之声请中排除一名或数名胜诉人,但属必要共同诉讼之情况除外。
二、如判决之主文部分含有数个裁判,上诉人得对其中一裁判提起上诉,为此,须于声请中详细说明上诉所针对之裁判;如无详细说明,则上诉涉及判决之主文部分中不利于上诉人之所有裁判。
三、在陈述之结论部分,上诉人得明示或默示缩减上诉原先之标的。
四、裁判中未有提起上诉之部分,其效果不会因就上诉所作之裁判及诉讼程序之撤销而受影响。
第五百九十条
应被上诉人之声请扩大上诉范围

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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。

福建省鼓励外商投资建设经营电力项目的暂行规定

福建省政府


福建省鼓励外商投资建设经营电力项目的暂行规定
福建省政府



第一条 为进一步鼓励外商来闽投资建设经营电力项目,根据国家有关法律和法规,结合本省实际,特制订本规定。
第二条 外商投资建设经营电力项目是指:外商以中外合资、中外合作或外商独资方式在福建投资经营电力项目(以下简称外资电力项目),包括水电、火电、核电、风电、潮汐电站等。
第三条 外资电力项目的经营期限由中外双方商定。
第四条 为保证外资电力项目的合理回报率,外商投资建设电力项目的经营条件可参照国际惯例执行,也可按中外双方商定的有关合同条款执行。
第五条 外资电力项目可由投资者自行负责建设与经营,也可与福建省电力部门商定,委托其承包建设与承包经营。外资电力项目所需的设备允许投资者在国内外进行公开招标、择优选购,所需的燃煤等原材料也允许在国内外市场自由择购。
第六条 外资电力项目,企业所得税减按15%的税率计征,其中,经营期在十五年以上的中外合资经营企业,经企业申请,税务机关批准,从开始获利年度起,第一年至第五年免征企业所得税,第六年至第十年减半征收企业所得税。中外合作企业和外商独资企业在免征企业所得税两
年、减半征收三年期满后,纳税仍有困难的,经企业申请,省税务局批准,可以继续适当延长免、减税的年限。
外资电力项目一律免征地方所得税。
第七条 外国投资者从外商投资企业分得的利润汇出境外时,免征汇出所得税。
第八条 外商投资电力项目分得的利润再投资于本企业,或投资于省内其他基础设施项目和产品出口企业、先进技术企业,经营期在五年以上的,经税务机关批准,全部退还再投资部分已缴纳的所得税款。
第九条 外资电力项目在投资总额内进口的建筑材料、生产和管理设备、生产用燃料、生产用车辆、合理数量的交通工具、办公用品以及上述机器设备、车辆所需进口的维修配件,免征进口关税和工商统一税。
第十条 外资电力项目经财税部门批准,可采取固定资产加速折旧的办法,加快回收投资;外资水电项目水库淹没补偿的标准,根据《中华人民共和国土地管理法》和《福建省土地管理实施办法》执行。
第十一条 福建省有权经营外汇担保业务的金融机构,经外汇管理部门批准,可为外资电力项目提供担保。
第十二条 福建省电力部门和地方电网可为外资电力项目的上网电量负责包销,其电价一般按十年还本付息加合理利润的原则测算,并报物价部门审批后执行,同时,还可实行峰谷、丰枯差别电价。
第十三条 为解决外资电力项目的外汇平衡,经外汇管理部门批准,允许外资电厂由电力部门对出口创汇型企业,按一定的比例收取外汇电费。对外资电力项目的正常用汇,允许进入外汇调剂市场调剂外汇。
第十四条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其它经济组织或个人投资建设经营电力项目,均可参照本规定执行。
第十五条 本规定自颁布之日起施行。



1993年6月23日