不动产善意取得研究

武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 汪淑华 430072


摘要：本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。
关键词：不动产 善意取得 权利外观 实质审查

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴

由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵

然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈
否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶

至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹

即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺
对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻
⒉
肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼

并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽

因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿

依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀

占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁

公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃

由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄

笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅
国务院 中央军委


国务院、中央军委批转军队转业干部安置工作小组等三部门关于做好一九八九年军队转业干部安置工作意见的通知
国务院、中央军委



国务院、中央军委同意国务院军队转业干部安置工作小组、总政治部、人事部《关于做好一九八九年军队转业干部安置工作的意见》，现转发给你们，请遵照执行。
安置工作结束后，各省、自治区、直辖市和军队各大单位要作出总结，分别报国务院军队转业干部安置工作小组和总政治部。

附： 关于做好一九八九年军队转业干部安置工作的意见


国务院、中央军委：
一九八八年全国共接收安置军队转业干部七万五千余名，在国务院、中央军委的领导下，军队和地方各级组织积极努力，克服困难，较顺利地完成了安置任务。
一九八九年全军（含武警）有三万九千余名干部转业到地方工作，随调随迁家属二万余名。这是军队实行现役军官服役条例、军官军衔条例、文职干部暂行条例后的第一批转业干部。为了适应治理经济环境、整顿经济秩序、全面深化改革的要求，保持部队稳定，巩固和发展安定团结的
政治局面，促进军队建设和地方经济建设，经同有关部门协商，这批转业干部的安置工作原则上仍执行现行的政策规定，现对几个主要问题提出如下意见：
一、这批转业干部的安置原则，根据中央关于控制大城市人口增长的精神，仍由转业干部原籍或入伍时所在的省、自治区、直辖市负责安置。对少数服役时间较长、职务较高、为部队建设作出特殊贡献，以及确有实际困难需要跨省安置的，各地应予以适当照顾。
在分配去向上主要充实和加强各行各业的基层。各地可根据工作需要和转业干部的实际情况，合理调整分配。在治理整顿中需要加强的政法、经济监督调节部门以及其它需要增加干部的地区和单位，应首先接收转业干部。对自愿到边远地区工作的转业干部，要给予鼓励和支持，具体办
法仍按（1986）政干字第321号文件的有关规定执行。
二、转业干部的工作安排，应根据地方工作需要和本人的具体条件，参照他们在军队的职务分配适当工作。师、团职转业干部职务安排偏低的，分别享受当地地、县级干部的政治、生活待遇。专业技术干部应尽量对口安排。在转业干部分配工作中，坚持计划分配为主，进一步完善和发
展计划分配与推荐选用相结合的办法，尽量做到分配合理，使用得当，人尽其才，各得其所。
三、一九八九年转业干部的工资待遇，原则上仍按国发〔1985〕135号文件关于享受地方相应职务干部工资待遇的规定执行。鉴于军队实行军衔制度后，工资结构作了相应调整，取消了行政级别，因此，分配到国家机关、事业单位的转业干部工资，按本人原在军队工资（不含军
龄津贴和各种补贴）的80％减去十五元（国家机关奖金）的数额，就近（数额介于两个工资等级之间的，满半个级差的、套入一上级，不足半个级差的套入下一级）套入地方相对应职务的工资等级。凡低于相对应职务最低等级职务工资加基础工资之和的，均进入最低工资等级；高于相对
应职务最高工资等级的，套入最高工资等级，高出部分不予保留。
转业到企业单位的干部，按本人原在军队工资（不含军龄津贴和各种补贴）的80％加上军龄津贴之和减去二十元（奖金十五元，副食品价格补贴五元）的数额，就近（数额介于两个工资等级之间的，套改办法同分配到机关、事业单位的转业干部工资套改办法）套入所在企业的工资等
级，并与其他职工一样领取副食品价格补贴。凡工资等级低于所在企业同职务干部的，由所在企业参照本单位同岗位、同等条件人员的标准工资水平确定。转业到没有工龄津贴企业的干部，在原军龄津贴计入工资后不再增加，也不发工龄津贴。转业到有工龄津贴企业的干部，可按所在企业
规定的标准领取工龄津贴，但原计入工资中的军龄津贴部分，不得与工龄津贴重复计算。转业干部的工资列入企业成本。转业干部的奖金及其它生活福利待遇，按照所在单位同岗位人员的标准执行。
一九八八年九月三十日以前批准转业而未离开部队，列入今年转业分配计划的干部，由于未参加一九八八年军队工资结构调整，其工资待遇仍按国发〔1985〕135号文件规定的套改办法执行。
对安排低于相应职务的转业干部，在今后地方调整工资时，应与地方调任下级职务仍享受原职务工资待遇的干部同样对待。
转业干部原在军队的工资，是指六类地区军队标准工资，转业干部分配到不同类别工资区的，其工资待遇按所到工资区的标准计发。
军队转业干部分配到执行公安干警、野外地质、野外测绘等工资标准岗位的，执行相应的工资标准，其职务工资等级与转业到国家机关其他部门同等条件人员的职务等级相同。
四、为使转业干部尽快适应地方工作需要，要积极采取措施，搞好专业培训，提高培训质量，增强他们的竞争能力。在转业干部报到后，按照“先培训后上岗”、“干什么学什么”和“培训、考核、使用相结合”的原则，由省、自治区、直辖市统一规划，按专业编班组织培训。要把专
业培训与岗位培训结合起来，并试行岗位培训合格证书制度。要继续抓好培训工作的基础建设，加强培训中心的管理使用，健全各项规章制度。培训时间一般为半年左右。培训经费由国家财政和军队分别按每名转业干部四百元和一百五十元的标准拨发，不足部分由地方财政补助。
五、解决转业干部的住房以地方为主，国家财政补助为辅。今年国家按每名转业干部一千五百元的标准拨发建房补助费。各地要千方百计，克服困难，解决好转业干部的住房。接收转业干部的部门、单位在分配住房时，应优先照顾转业干部。
六、安置这批转业干部（含随调家属中的干部）所需干部指标，列入一九八九年各地增干计划，由省、自治区、直辖市按国家下达的军队转业干部分配计划安排使用。所需增加的工资总额、劳动指标、编制、行政事业费和家属安置、子女入学等问题，均按国发〔1986〕98号文件
的规定执行。行政事业费从明年一月起，由财政部按转业干部分配计划数的60％拨发。
七、中直、中央国家机关选调转业干部，根据中央关于控制数量，保证质量和实行计划单列的要求，由国务院军队转业干部安置工作小组办公室按照国办发〔1987〕50号文件的规定，具体组织有关单位实施，抓好落实。中央国家机关各有关部门在各地的直属单位，应尊重当地政
府的意见，积极承担转业干部安置任务。



1989年7月31日