聚焦婚姻法司法解释三——无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权
(关于婚姻法解释三第九条的修改意见)

王礼仁


　　2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，该解释第九条规定：
　　“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。
　　我们认为，无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权，其理由如下：
　　一、从民事法律规定和民法理论上看，他人代理无行为能力人离婚，无须变更监护权
　　1.从实体法看，无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚，没有法律障碍
我国法律明确规定无行为能力人的监护人，并不限于配偶，还包括父母、成年子女和其他近亲属等，他们具有法律上的监护资格。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“其他近亲属”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等 。在上述五种监护人中，前四种是不需要任何人同意的当然的法定监护人。从司法实践来看，代理无行为能力起诉离婚的监护人，也主要是前四种监护人。
　　《若干意见》第２０条规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理”。这就是说，一般诉讼和变更监护关系诉讼，可以分别独立诉讼，代理起诉并不以变更监护关系为前提。
　　从法律规定看，虽然规定监护人之间有一定的先后顺序，但当他们认为上一顺序的监护人，对被监护人有侵权行为，或者上一顺序的监护人与被监护人发生利益冲突，为了维护被监护人的利益，下顺序的监护人，自然可以直接代理起诉或应诉，没有必要变更监护权，这是基于身份权所产生的一种法定权利。在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也是如此，不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的法定代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护权后，才能诉讼。因而，具有法定资格的监护人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
　　同时，《民法通则》第17条规定的监护顺序，由于没有进行必要分类，不是严格意义上的法定顺序，不能完全按照现有排列顺序作为法定监护顺序。否则，可能会出现许多不合理现象。如父母排列在成年子女之前，如果完全按排列顺序，父母就是先一顺序的监护人，成年子女就是后一顺序的监护人。这显然并不符合实际情况。如有的父母年事已高，不能尽监护责任，当然应由成年子女尽监护职责。 严格意义上的法定监护顺序，应当按照一定亲属关系进行分类排列。一般来讲，第一顺序监护人应当包括： 配偶、父母、成年子女；第二顺序监护人包括：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄姐、弟妹；第三顺序监护人包括：关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人，并经监护监督机关同意的。如果没有前述监护人的，由负有监护职责的社会福利机构或者民政部门以及基层组织担任监护人，或者由上述机构指定其他合适的监护人。由此可见，无行为能力人的配偶、父母、成年子女，在监护权上没有本质区别。为了无行为能力人的利益，都可以直接代理无行为能力人进行民事活动。
　　2.从诉讼法看，法定监护人可以代理起诉离婚，不以变更监护权为要件, 在法律上并无障碍。
　　我国法律规定，法定代理人可以直接代理诉讼。民事诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》都规定，诉讼代理人可以由法院直接指定，不需要以变更监护权为前提。民事诉讼法第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”该意见第67条：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人”。该意见第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”这就是说，只要是有监护资格、不损害被代理人利益的人，都可以成为诉讼代理人。
　　二、离婚诉讼的特点，决定了不需要变更监护关系
　　离婚诉讼，不能由配偶代理，是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”， 其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。对此，《德国民法》第1795条[法定的排除代理]有明确规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。” 这就是说，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他监护人代理，不需要变更监护关系。在解放前，国民党统治时期的司法，于民国 22 年 8 月 23 日所颁布的司法解释（院 字第 960 号）也规定，“配偶为禁治产人第一顺序之监护人，虽为法所明定，但其权利显与禁治产人利害相反时，自应以次位监护人为其法定代理人”。 《若干意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 可见，监护人的确定，以有利于被代理人利益为原则，并不完全以监护人的先后顺序为原则。
　　事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。为什么应诉不变更监护权，可以代理？而起诉离婚就必须要变更监护权后才能代理？这在理论上讲不通。离婚诉讼之所以要由配偶以外的法定代理人代理诉讼，关键是与配偶有直接利害关系，而不在于起诉与应诉之分上。起诉与应诉只是一个积极诉讼与消极诉讼问题。对于积极诉讼只存在是否乱用诉权问题，不存在有无诉权问题。在一些国家和地区，为了防止监护人乱用诉权，法律规定积极诉讼（起诉）须经亲属会议同意。我国目前的法律没有这方面的限制规定。为了防止监护人乱用诉权，可以通过立法或司法完善这方面的规定。法院在审查具体离婚案件时，如果发现监护人乱用诉权，侵害被监护人权利时，可以判决驳回离婚请求。
　　三、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
　　代理诉讼并不一定要以变更监护为前提。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。 监护是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，保护正常的社会经济秩序。法定诉讼代理人是指根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务，以维护被代理人合法权益的人。诉讼代理人在诉讼活动中具有相对独立的地位，并不是案件的当事人，与案件无直接利害关系。
　　《若干意见》第１０条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。代理诉讼只是监护的一个职责之一。
　　代理诉讼是一项程序意义上的权利，代理诉讼所取得的实体权利，仍然归于被代理人，不发生权利转移问题，变更不变更监护权，与诉讼结果没有影响。而监护是实体意义上的权利，监护则发生权利义务转移问题，变更监护权就意味着要承担全部监护责任或义务。
监护人的变更或指定，只能是在监护权发生争议或者被监护人没有人监护的情况下，依据当事人申请或诉讼，才能变更或指定。对监护没有争议就不发生变更或指定问题。法院也不能依职权变更或指定。但诉讼代理人则不同，法院可以依职权指定。
　　代理起诉离婚只是一种临时诉讼行为，与监护并非一回事，完全可以分离。如果都要变更监护权后才能诉讼，那么 从申请确认或宣告被监护人为无行为能力人开始，就应当变更监护权。否则，配偶之外的监护人，也没有这个权利。但如果变更监护权后，由于证据不足，没有被认定为无行为能力，那不是马上又要撤销监护权？
　　在离婚诉讼前变更监护权，实际上就是剥夺配偶的监护权，因为既然认为配偶是第一顺序监护人，那么，从法律角度来看，没有离婚前，配偶仍然是第一顺序监护人， 除非依法剥夺或没有监护能力外，一般变更不了。而剥夺有严格的条件， 其他代理人代理起诉离婚的案件，被告并不一定都符合剥夺监护权的条件。事实上，有些以上一顺序监护人为被告的诉讼，并不是要剥夺或改变上一顺序监护人的监护权，而是要上一顺序的监护人更好的履行监护权，这根本就没有变更的必要。
　　四、从司法实践看，以变更监护权为诉讼前提难以行通
　　1.代理起诉的法定代理人，并不一定具有监护能力。如有的无行为能力人，既有成年子女，又有父母。成年子女有扶养监护能力，但他们考虑到与父母之间的关系，不愿意代理无行为能力一方父或母起诉离婚。 而无行为能力的父母，则没有任何顾虑，愿意代理无行为能力的子或女起诉离婚，但他们并不具有其他监护能力。希望通过诉讼离婚后，再由无行为能力人的子女监护。因而，无行为能力的父母完全可以代理子或女起诉离婚，没有必要变更监护权。
　　还有的监护人没有财产上的扶养能力，但可以从人身安全和生活上进行监护，需要等待离婚后用被监护人个人的财产或所分割的夫妻共同财产（包括住房），为无行为能力人提供生活保障，如果在离婚前变更监护权，监护人因没有监护能力，难以承担全面监护责任。
　　由于离婚诉讼过程很长， 如果不变更监护权，在诉讼过程中被诉配偶，仍有抚养监护义务。但如果事前变更监护权，就意味着被诉配偶没有抚养等监护义务。那么，在离婚前，就可能会遇到三个情形：一是如果对作为原告起诉离婚的当事人没有行为能力，没有争议的，可以直接诉讼变更监护权；二是如果对作为原告起诉离婚的当事人，是否无行为能力有争议时，则应先诉讼确定有无无行为能力，再变更监护权；三是如果监护人本身并不具有经济负担能力，只有人身监护能力，而被监护人本人有财产，或者可以分得离婚财产，用被监护人本人财产或分得的财产，可以保障被监护人的经济需求，但这些财产由被监护人的配偶所掌握，需要分割夫妻财产，否则监护人没有监护费用。而诉讼周期长，少则几个月，多则一年半载，监护人长期没有监护费用，又怎么监护呢？ 这又需要在离婚诉讼之前，就被监护人的财产进行必要分割，或者诉请被告给付必要的生活费用，即扶养费。但从法理上讲，只能分割财产，不能给付扶养费，因为已经变更了监护关系，另一方配偶已经没有扶养义务了。而夫妻分割财产，又只能在离婚诉讼中才能进行，没有进行离婚诉讼又怎么分割？唯一的途径是在离婚诉讼中，采取类似先于执行的手段，先分割部分财产供监护人使用。这种程序何等繁琐别扭。同时，有些法定代理人，只愿意在离婚后行使监护权，在没有离婚前不愿意行使监护权，如果以变更监护权为诉讼前提，则可能限制诉讼，不利益于保护无行为能力人的权利。
　　2.起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。从起诉离婚的原因和动机看，有的是因为遭受配偶暴力、虐待、遗弃等等严重侵害无行为能力人权利；有的则是一般侵害行为，如与他人通奸，照顾不周等，但其他监护人则认为有损于无行为能力人人格尊严，而提出离婚；也有的是想通过起诉离婚来考察被告对无行为人的态度，根据被告的态度决定是否离婚。如果被告确实不愿意离婚，并愿意进一步改进对无行为能力人的监护，代理人也并非一定要无行为人与其离婚。还有极少数是为了争财产而提出离婚诉讼。从无行为能力人的病情看，有完全丧失行为能力的，有部分丧失行为能力的；有不能治愈的，也有可以治愈的。
　　由于起诉的原因和无行为能力人病情不同，起诉离婚并不一定判决离婚，如果最后没有判决离婚，还应由原配偶监护。而事前变更了监护关系，判决没有离婚时，势必又要变更监护权给配偶。因而，仅仅为了诉讼而变更监护人，就没有必要，显然是繁琐和多余。
　　3.有的并不存在监护权争议，没有变更必要。 如起诉前无行为能力人事实上已经随父母或其他监护人生活，没有随配偶生活，对监护没有争议 。还有的被告下落不明，如原告与被告婚后初期，被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年，被告离家出走。1999年8月12日下午，原告自己在单位被220V电流击中，一直昏迷。 原告与被告夫妻关系已名存实亡。原告父母代理原告向法院起诉离婚，经法院公告查找被告又确无下落，被告李某未到庭应诉。 像这样的案件，无行为能力人事实上已由父母监护。根本没有变更监护权的必要。还有的配偶只是迫于社会压力，没有提出离婚，而事实上对无行为能力人已经持非常冷淡状态，其他监护人提出离婚，他是求之不得。 对监护问题毫无争议，这也需要先变更监护人后才能起诉离婚？指定监护人或变更监护，总是在对担任监护人有争议的情况下依法产生的。对监护权没有争议，有什么必要再走一个空程序。




水利部


水利部副司局级领导职位竞争上岗实施方案



　　为进一步深化干部人事制度改革，不断提高干部选拔任用工作的民主化程度，根据中央组织部关于"积极推进领导干部公开选拔和竞争上岗"的精神，在总结前两次公开选拔副司局级领导干部工作经验的基础上，经研究决定，选择部机关和在京直属单位的部分副司局级领导职位，采用竞争上岗的方式选拔领导干部。
一、指导思想
　　以邓小平理论和江泽民同志"三个代表"重要思想为指导，贯彻党的干部路线、方针、政策，坚持德才兼备的原则，逐步形成优秀人才能够脱颖而出、干部能上能下、富有生机与活力的选人用人机制，推进干部队伍的革命化、年轻化、知识化、专业化，建设一支高素质的水利干部队伍。

二、组织领导
　　为保证竞争上岗工作的顺利进行，成立水利部竞争上岗工作领导小组(以下简称"领导小组")，负责本次竞争上岗工作的组织、指导、协调和检查。

　　领导小组组成人员如下：
　　　组长：敬正书(水利部副部长)
　　　副组长：刘光和(中纪委驻水利部纪检组组长)
　　　成员：高安泽(水利部总工程师)
　　　　　　何文垣(水利部总工程师)
　　　　　　周英(人事劳动教育司司长)
　　　　　　王星(监察部驻水利部监察局局长)
　　　　　　顾浩(办公厅主任)
　　　　　　蒋旭光(直属机关党委副书记)
　　　　　　刘学钊(人事劳动教育司副司长)

　　领导小组下设办公室和监督组。
　　办公室设在人教司，负责竞争上岗的组织实施工作。办公室主任由周英兼任。
　　监督组设在驻部监察局，负责对竞争上岗工作进行全过程监督。监督组组长由王星兼任。

三、竞争上岗的职位
　　本次竞争上岗的职位有6个:
　　（一）水利部办公厅副主任1名
　　（二）水利部水资源司副司长1名
　　（三）国家防汛抗旱总指挥部办公室副主任1名
　　（四）水利部综合事业局副局长1名
　　（五）水利部发展研究中心副主任1名
　　（六）中国水利报社副社长1名

四、竞争上岗人员应具备的条件和资格
　　根据《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》、《国家公务员暂行条例》和《1998-2003年全国党政领导班子建设规划纲要》的规定，结合水利部的实际情况，参加竞争上岗的人员应具备以下条件：

　　（一）基本条件
　　　1、坚持四项基本原则，认真贯彻执行党和国家的路线、方针、政策，有一定的马列主义理论水平。
　　　2、有较强的组织领导和业务工作能力，熟悉水利行业工作，有水利工作实践经验和工作实绩。
　　　3、有较强的事业心和责任感，全心全意为人民服务。
　　　4、能够正确行使职权，清正廉洁；密切联系群众，模范执行党的民主集中制原则，善于团结同志一道工作。
　　　5、注重新理论、新知识的学习，有较宽的知识面，思想解放，勤于思考，勇于创新。

　　（二）资格条件
　　　1、学历条件：全日制大学本科以上（含大学本科）。
　　　2、职级条件：
　　　　（1）现任副局级职务。
　　　　（2）现任正处级职务且任职时间满3年以上。
　　　　（3）现任正处级职务，且任正、副处级职务的时间累计满5年以上的，其任正处级职务的时间可放宽至满2年以上。
　　　　　　以上任职时间均计算到2002年4月30日止。
　　　3、符合任职回避制度的有关规定。
　　　4、身体健康。

　　（三）职位条件
　　　1、水利部办公厅副主任
　　　　熟悉国家有关法律法规和方针政策及政府机关行政管理，掌握水利、管理等专业知识，有行政管理工作经验，了解水利改革与发展情况，有较高的政策理论水平和较强的组织、协调及语言、文字表达能力。
　　　2、水利部水资源司副司长
　　　　熟悉国家有关水资源的法律法规和方针政策，掌握现代水利理论知识，有较丰富的水资源实际工作经验，了解水资源规划、保护、管理和节水、水务等工作情况，能对水资源重大问题提出处理对策，有较强的组织、协调和文字表达能力。
　　　3、国家防汛抗旱总指挥部办公室副主任
　　　　熟悉国家有关法律法规和方针政策，掌握防汛抗旱或工程规划设计专业知识，有较强的组织、协调、决策和文字表达能力以及较丰富的防汛抗旱或规划设计实践经验，能对防汛抗旱问题分析其原因并提出对策。
　　　4、水利部综合事业局副局长
　　　　熟悉国家有关法律法规和方针政策，了解综合事业局的业务范围，具备较扎实的水利、经济、现代管理等方面的专业知识和一定的外语水平，从事过水利工作，有较强的组织、协调和文字表达能力。
　　　5、水利部发展研究中心副主任
　　　　熟悉国家有关法律法规和方针政策，具备较扎实的水利和经济或法律等方面的专业知识，有较强的组织领导、调查研究和语言、文字表达能力，从事过水利发展战略、政策、经济、法规或信息等方面重大课题的研究。
　　　6、中国水利报社副社长
　　　　熟悉国家有关新闻宣传、经济方面的法律法规和方针政策，熟练掌握新闻报道知识和专题策划技巧，有新闻单位经营管理或相关工作的经验，了解水利工作及改革情况，具有较强的公共关系、经营管理和文字表达能力。

五、选拔对象的范围
　　报名参加竞争上岗的人员为部机关各司局和部直属在京各单位符合第四条中规定条件和资格的人员。


六、竞争上岗的实施步骤
　　（一）发布公告。水利部党组向部机关司局、部直属在京单位印发《水利部副司局级领导职位竞争上岗实施方案》，并以领导小组办公室的名义在《中国水利报》和水利网站上发布公告，公布竞争上岗的职位，选拔范围、条件和程序，报名时间、地点、办法，考试时间和地点等。
　　（二）公开报名。部机关司局、部直属在京单位要采取适当方式进行动员，组织符合条件的人员报名。个人也可直接向领导小组办公室报名。报名采取个人自荐、群众举荐、本单位组织推荐3种方式进行，其中群众举荐和组织推荐的，须征得本人同意。
　　　　　一般每人可填报2个招考职位。
　　（三）资格审查。领导小组办公室按照报名条件对每个报名者进行资格审查，并将报名情况向领导小组汇报。经领导小组批准后，统一发放准考证。
　　　　　一般报考同一职位的报名人数不得少于3人。报名人员可根据每个职位的报名情况在规定时间内调整所报职位。经调整后报名人数仍不足3人的，该职位不再采用竞争上岗的方法确定任职人选，报考该职位的人员可改报其他职位。
　　（四）笔试。主要测试应试者履行所竞争职位职责所必备的基础知识和运用这些知识解决实际问题的能力和水平。不指定考试复习范围。
　　　　　笔试满分为100分，按45%的比例计入总成绩。
　　　　　根据每个职位报名者的人数和笔试成绩，择优确定参加面试人选。每个职位的面试人选最多不超过6人。
　　（五）面试。主要测试应试者履行竞争职位职责所必备的基本素质和能力。采取情景模拟、结构化面试或演讲答辩等方式进行。面试时间不超过30分钟。
　　　　　面试满分100分，按45%的比例计入总成绩。
　　　　　面试时竞争上岗职位所在单位要组织本单位人员参加旁听。
　　（六）确定考察对象。依据笔试、面试、经历成果总成绩，每个职位择优取前3名作为考察对象。
　　　　　应试者的总成绩由笔试、面试成绩和经历成果分3部分组成，总分100分。笔试成绩占45%，面试成绩占45%，经历成果占10%。
　　　　　笔试、面试成绩和经历成果分均不对外公布，但应试者可向领导小组办公室查询本人的分数。公布考察对象时，按姓氏笔划排序。
　　（七）组织考察。领导小组办公室负责组织若干个考察组，按照《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》的规定，采取民主测评、个别谈话等方式对考察对象的德、能、勤、绩、廉情况进行考察。同一职位的考察对象由同一考察组进行考察。
　　　　　领导小组根据考察情况，研究并提出建议任职人选方案，报部党组研究决定。
　　　　　对没有合适任职人选的职位，该职位可暂时空缺。
　　（八）任前公示。部党组研究决定任职人选后，对任职人选进行公示。公示时间为7天。公示在任职人选所在单位和竞争上岗职位所在单位同时进行。
　　（九）公布任职通知。公布任职通知，并试用一年。试用期满，经过考核，胜任者正式录用。

七、纪律与要求
　　（一）确保竞争上岗的公开、公平、公正，尊重考试考察结果和民意，不准事先内定意向人选。
　　（二）认真执行竞争上岗实施方案，不准在实施过程中随意更改。
　　（三）有关工作人员要严格遵守保密纪律，不准泄漏考试试题和考察等情况。
　　（四）面试考官要客观公正，不准打人情分、感情分。
　　（五）参加考察的人员要公道正派，实事求是。
　　（六）参加竞争的人员要正确对待竞争，不准在竞争过程中弄虚作假。

八、考试、报名安排
　　（一）报名时间、地点
　　　1、3月20日-3月26日组织报名，并进行资格审查。
　　　2、3月29日发放准考证。

　　　　报名地点：水利部人事劳动教育司直属干部处
　　　　（水利部机关大楼807室）
　　　　联系电话：（010）63202718
　　　　联系人：孙高振、孙斐
　　（二）考试时间
　　　1、4月3日进行笔试。
　　　2、4月8日－9日进行面试。
　　（三）考场安排和具体考试时间，另行通知。