《大清违警律》与公物警察权

刘建昆


　　清代并无公物之概念，但有“官产”之说。以现代的眼光看，官地，由政府投资的道路，路上植树或者路灯之类“官产”，供给不特定人利用，已经属于“行政公物”无疑，甚至一定程度上具有公共性的“私有公物”也作为行政权的保护对象。1908年的《大清违警律》虽然是西法东渐的结果，从中可以看出，对官产或者公物进行警察保护这样的行政职能，在清政府也是当然认可的。
　　不过，一百年前的城市精密化肯定比现在远远不如，其行政机关的分工也远不能达到现在的程度，所以保护公物的职权一概由巡警执法，并无“城管”之设。在立法体例上，也没有专门的公物警察章节，而是散见于《第四章关于交通之违警罪》《第六章关于秩序之违警罪》《第七章关于风俗之违警罪》《第八章关于身体及卫生之违警罪》。
　　在违警罪构成上，公物警察条款与其他条款一样，打击的是违法行为，有的也要求有危害后果；但是从公物警察权保护的对象看，均是常见的市政设施“道路”“路上植木”“路灯”甚至“祠宇”和“沟渠”均有涉及。颇为有趣的是，“未经官准，于路旁河岸等处开设店棚者”与现在的城管驱逐摊贩的执法颇为类似，可见尽管有上百年的变迁，行政者基于公物保护，对公物利用秩序的基本要求始终是存在的。
　　值得指出的是，有时候对道路本身的保护和对道路功能的保护，有时候很难截然分开，一种违法行为具有多种危害后果，甚至违反多种法规的竞合始终存在。这也是相对集中行政处罚权可以将一部分交警职权划归城管的原因。


二○○九年八月六日

以下《大清违警律》条款系经本人摘录编辑以便于阅读，有兴趣的读者可以查查原文。

第二十七条第七款：“未经官准，于路旁河岸等处开设店棚者”，第八款“毁损道路、桥梁之题志，及一切禁止通行或指引道路之标识等类者”，处五日以下，一日以上之拘留，或五元以下、一角以上之罚金。

第二十八条“将骡马诸车横于道路，或堆积木石薪碳等类，妨碍行人者”，处五元以下，一角以上之罚金。

第三十条第一款“毁损路上植木或路灯者”，第四款“于官地放牧牲畜不听禁止者”处五日以下，一日以上之拘留，或五元以下、一角以上之罚金。

第三十一条第一款“污损祠庙”及一切公众营造物者”处十日以下、五日以上之拘留，或十元以下，五元以上之罚款。

第四十条第一款“毁损明暗各沟渠”第二款“装置粪土秽物经过街市不施覆盖者”处五元以下、一角以上之罚金。




　　当前，商业保险中因保险人拒绝理赔引发的保险合同纠纷案件日益增多。该类案件中保险人多以保险合同已约定免责条款为由拒赔，争议焦点多集中在保险人是否就其抗辩引用的免责条款履行了提示与明确说明义务，并由保险人对其履行了提示与明确说明义务承担举证责任，保险人举证不能的，由其承担败诉风险。鉴于提示与明确说明义务实质就是保险人的说明义务，也为行文简约，故后文使用说明义务。该类案件中的一个难点却常被忽略，即保险人对免责条款履行说明义务的范围，换言之，保险人是否应当就所有的免责条款履行说明义务，亦或是应有所区分，若有所区分，以何为标准。笔者认为，就免责条款而言，不应过分苛求保险人履行此说明义务，也即不应要求保险人对所有的免责条款履行说明义务，而应以投保人是否明知、应知予以区分，对于投保人明知、应知的，可放宽保险人的说明义务。就此作以下三点阐述：

　　其一，对保险法规定的“提示”与“明确说明”的范围做缩小解释，符合保险法的立法宗旨。维系保险业与个人利益的均衡，是保险法的立法宗旨，因此，对保险法的立法及条文的解释应当以有利于保险业的有序发展，同时又不牺牲投保人，被保险人的利益为重要标准。具体到保险法第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”中规定的说明义务的履行范围上，不应过分强调保险人的说明义务，而要求保险人履行所有免责条款的说明义务，这无疑将过分加重保险人的责任，从而不当的损害保险业的合法利益，与保险法的立法目的相悖。换一种理解路径，即免责条款中所存在的需要说明的免责条款才是“提示”与“明确说明”的对象。

　　其二，需要说明的免责条款以投保人不明知、不应知为限，具备法理依据。说明义务的产生，目的在于保护处于保险合同关系中相对弱者地位的投保人的利益。简言之，对保险人科以说明义务，其目的在于弥补投保人在获取信息及专业上的不足。具体到免责条款的说明义务，其作用在于防止保险人利用其优势地位设立不合理、不公正的免责条款，充分保障投保人明确其投保后的权利义务，特别是存在于免责条款上的权利义务。这既是设立免责条款说明义务的目的，也是法律给予投保人特殊保护的基础。而当投保人对免责条款明知、应知时，就意味着其与保险人在关于免责条款的信息获取等层面达到一致，这种一致得以保证保险人与投保人权利义务的对等，是法理中权利义务均衡的逻辑必然。投保人不再弱势，法律自然无须对其给予特殊保护而仍然要求保险人就该免责条款履行说明义务，不然就将造成保险人、投保人权利义务的失衡。以酒后驾驶的免责条款为例，“赔与不赔”至今尚无直接的法律规定得以援引，实践中有的判决保险人担责，有的则驳回投保人、被保险人的诉请，认定保险人无须担责。对此，笔者认为，法律对酒后驾车的否定态度已是众所周知，作为严重违反交通管理秩序的行为，其中的具有更大社会危害性的醉酒驾驶也已为刑法所规制，即使保险人对此免责条款不予说明，也不会影响投保人对该条款内容及法律后果的认识，同时，在此情形下，若判决保险人承担责任，无异于让违反交通秩序的责任人因其违法行为获益，与社会大众的心理预期、法的正义价值严重背离，造成权利义务的严重失衡。

　　其三，关于投保人明知、应知的免责条款范围的认定。这里的明知是指投保人明确知晓免责条款的字词句等内容的真实含义以及该内容能够导致的法律后果或者责任。认定投保人是否明知与投保人的真实心理及法官的自由裁量密切联系，需要法官在个案中根据具体的案情及确定的法律事实作出判断，难以以列举的形式对投保人明知的情形进行说明。需要说明的是，投保人的明知、应知的范围并非绝缘，而是存在交集。投保人对应知的内容明知，或者明知的内容属于应知的范围，都可能成立。笔者认为，投保人应知的免责条款的范围包括以下两方面：法定的除外责任和遵循习惯、常识所应知的除外责任。前者即法定的免责条款，如保险人在发生地震等不可抗力情形下免责。对于法定的免责条款，不应对保险人科以说明义务，即使保险人未对该类免责条款履行说明义务，也不能要求保险人担责，因为若要求保险人承担责任，则构成对法律的直接违反。后者则是指根据社会习惯和常识，应为社会大众的一般性认知所涵盖的免责条款，也即众所周知，这也是认定投保人应知与否的关键。如前文中的酒后驾驶的免责条款，在法律目前尚未明确规定前就属于投保人应知的免责条款的范围。

　　综上，笔者认为，商业保险中对于投保人明知、应知的免责条款，应放宽保险人履行该条款说明义务的尺度，保险人履行的说明义务应以投保人对此条款不明知、不应知为限，对于投保人明知、应知的免责条款，保险人不负严格意义上的说明义务。

　　（作者单位：江西省石城县人民法院）