理想与现实之间 ——漫谈法学流派与法治

陈金钊


　 四、法治的弊端———现实主义法学与法治

　 现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然，现实主义法学的断言存在着偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。

　 第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明，用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为：逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规则，理解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识结构，对法律的意义会有不同的阐释。所以，断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定，法官无法依法判案，他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事，在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样，也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会发展为严重的操作困难。”

　 第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案，就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏，但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生大的变化时仍恪守法治的原则，常常会被指责为迂腐。当然，也可能有人会说，人们不能对法律进行及时的废立改吗？但这又是一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。

　 第三，现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造法律，断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地，现实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为，在传统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实际决定法律是什么。但是，现实主义法学的观点也完全不是无中生有，法官在判案的过程中，对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作用，这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法（在普通法系中甚至是创立法律规则）。传统法治理论认为，制定法律规则是为了防止和反对无序状态和专制因素。但由于在法治社会中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量权，而这些权力的运用在很多场景下超越了法定范围，所以一方面在“某些历史条件下可能会转化为强制，控制转化为压制的现实，另一方面，如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么，一些发展和实验的有益形式就会受到窒息”。这就是说，现实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题，一方面允许法官造法，就等于宣告规则统治的失败，另一方面，不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱。

　 我国，在理论上一直倡导规则的至上地位，即大多数法学论者所谈的法律至上。但是，在司法实践中却存在着事实上的悖论，它表现在：第一，从规则的角度看，法官应是法律的适用者，没有任何自由裁量权，只能依法判决，但实际上，由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差，许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量因素；第二，从国家权力机构的分工来看，立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法的规定来看，立法工作只能由全国人大和常委会进行，但又通过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外，虽然没有对司法机关授予立法权，但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢？在我国，最高司法机关虽然没有立法权，但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实，理论界有些争议，一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为，这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法之不足，克服了法律之僵化。实际上，赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权，恐怕也不是不可以讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和原则，而不是掩盖这一问题。

　 五、理想与现实相统一的法治———法律解释学与法治

　 法律解释学，在一定程度上，它是狭义法学的代名词。它研究的对象不仅包括成文法律，而且包括法律事实。现实主义法学（或法律社会学）在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学可以说是以法治为存在前提的。

　 近代以来，随着公法和私法划分观点的增强，法律解释学逐渐朝两个方向发展。第一，从对公法的整体影响来看，法律解释学的作用很小，公法领域中的许多场景被官方意志所垄断。这一点正像许多马克思主义法学家所看到的那样，法律无非是统治阶级意志的体现。所以在公法被认为是法律的主要成份的国家，或者以公法为背景研究法律的学者，一般不重视法律解释学的研究，因为法律解释学如果盛行，必定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二，从私法的角度看，由于商品使得各种社会关系较之公法更为复杂，私法中的许多利益也较之公法离官方较远，再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制（许多学者认为法治就是对公权力的一种制约），以及私法中的许多原则又体现了意思自治，所以，官方没有垄断（或者很难垄断）人们对私法的阐释，三段论式的法律推理方式没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为，法律解释学是一门以阐释法律意义为目的的独立学科，虽然它具有方法论色彩，但在一定程度上也决定了法律的性质和内容，它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一种理想与现实相统一的法治。

　 当然，关于法律解释学对法治的独特意义，人们的认识并不一致。我们知道，法律解释学越发达，人们对法律意义的阐释越不统一，因而就会形成像波斯纳所讲的，在法律问题上只有不同，而没有正确答案，尤其是没有惟一正确答案的情况。如果这种局面出现，所谓整齐划一的法治就没有办法实现。所以，人们理想中的法治不仅没有类推，也没有解释，所有的只是法律推理（或依法办事）。但实际情况是，依法办事意义上的法治只是理想，它在常规的典型形态中还能发挥指导作用，但在疑难或复杂情形以及新生事物面前，如若强要依法办事，人们便会感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案。对于成文法律，只要人们在理解，理解便可能不同。如果解释哲学的这种观点能够成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全变为现实。

　 德沃金认为，如果我们把法律视为明确法律和隐含法律，并对隐含法律进行法律解释的话，我们完全可以在原则上获得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上，德沃金指出，真正的法治是允许政治道德理由，特别是法律原则在法律推论中发挥作用的，允许这些“根据”和通常的明确法律彼此共存。只有当政治道德理由尤其是法律原则被看作法律推论，法治才是切实可行的。所以，法治不可能仅是明确规则的统治，它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识。德沃金运用哲学解释学的观点，所言明的解释性法律（即创造性的构建法律）为法治的理想与现实统一提供了理论基础，值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时，不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充，值得我们认真学习。

　 在我国，现代意义上（即在哲学解释学指导下）的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但却没有人从理论上进行整理，这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为，我国20年的法治建设已出台了一大批成文法律，这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。但是规则所构建的只是理想层面的应然要求，它如何与所欲调整的事实结合，却是值得我们认真研究的。如果我们不注意在规则与现实之间架起一座理论桥梁，规则法治中的理想就很难变成现实。 （下） （作者为山东大学法学院教授）


　　根据《关于案例指导工作的规定》，对于最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。由于我国是成文法国家，法官判案的主要依据是制定法，如何参照指导性案例就值得研究。从案例指导制度的性质看，具有指导作用的指导性案例依附于法律条文，体现为对特定法律条文的具体解释，从而在法官寻找和发现裁判规范的过程中，为其提供线索和指向，辅助法官找到恰当的制定法依据。但对法律条文的解释可能不是一种，与特定法律条文关联的指导性案例也可能不只一个，法官时常需要在两种或两种以上的解释结论或相关指导性案例提供的指引中作出选择。所以，运用类比推理，通过案情的比对，找到与当下待决案件最为接近的指导性案例，并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件，便成为指导性案例参照适用的基本方式。
　　案情相似性的判断
　　参照指导性案例判案的首要环节，是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择，判断两者的案情相似性。
　　任何案件都有很多事实，但不是所有的案件事实都应予比较、判断。卡尔·拉伦兹说，对两个案件作相同的评价，是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。[1]而构成要件必然存在于一定的案件事实之中，所以，分析、研究案件事实以及与之密切关联的法律关系，对准确把握构成要件具有重要的意义。在司法实践中，法官所关注的具有可比性的案件事实，通常不是所有与案件有关的事实，只能是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点，这就是构成要件。[2]这种构成要件的事实，在英美判例法中也被称为必要事实，即对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实为非必要的事实或假设的事实。必要事实往往决定着案件的性质，故由前案的必要事实推导出来的裁判规则对后案的审判具有拘束力，而非必要事实或假设的事实则没有拘束力。[3]所以，判断待决案件与某个指导性案例的相似性，主要看其必要事实。
　　笔者认为，在待决案件与指导性案例的必要事实的判断上，应当满足以下两个基本条件：（1）待决案件在所有必要事实上与指导性案例已经判定的必要事实全都相一致。（2）待决案件与指导性案例的其他不同之处，不足以排斥或推翻上述法定评价。这些条件从正反两方面对案件必要事实相似性的判断作了限定。如果待决案件与指导性案例之间的必要事实经过比较，满足这两个基本条件，那么，就可以认为两者的案情是相似的，就可以把法律针对指导性案例所赋予的规则，转用于与指导性案例相类似的待决案件。
　　待决案件与指导性案例的案情比对的思路，体现了类比法律推理的运用，其基本的方法与步骤大致如下：（1）列举指导性案例（即源案例）的事实模式A的某些特征X、Y和Z；（2）归纳出处理事实A的法律原则是P；（3）列举待决案件的事实模式B，有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（4）对事实A和B之间进行比对，发现A和B之间的关联性；（5）因为A和B之间具有共同之处，所以B也适用A的法律规则P。[4]与英美国家的法官运用归纳推理方式去分析、总结判决理由的复杂性相比，由于指导性案例的裁判规则前期已经被案例编写者以裁判要点的形式归纳、抽取出来，所以，具体的操作过程和难度就大大简化了，基本上可以省去第二个环节中比较复杂的归纳和提取裁判规则的活动。而不需要像英美国家的法官那样花费大量功夫去发现与理解为什么这样处理源案例的原则或规则，法官可以集中精力结合裁判规则对指导性案例的必要事实进行总结和列举，并对照当下待决案件的必要事实，来比对两者之间的异同，据此确定是否可以参照该指导性案例判案。
　　值得注意的是，运用指导性案例意味着法官无法直接从法律条文中通过演绎推理的方法直接得出案件的裁判结论，同时也无法通过归纳推理解决问题，所以要以类比推理作基础，在众多先前案例中选择最具有相似性的指导性案例来指导待决案件的审判。类比推理作为辩证推理的一种，侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。因此，包含价值判断、利益衡量、政策考量等内容的情势权衡原则在认定案件相似性的过程中具有了重要的实际意义。
　　从指导性案例的运作过程看，待决案件的事实与特定指导性案例的必要事实之间很难完全吻合。当前后案件的事实不完全相同时，法官时常需要使用类推的方法，按照缩小广泛或者扩展狭窄的原则，对用以认定案件的某些重要事实进行人为的增减，据此来确定指导性案例的适用。如果待决案件的事实与两个以上的指导性案例关联，则需要在它们之间选择与待决案件的重要事实相同或类似性程度最高的一个作为参照适用的依据。但是，案件事实之间的类比点及其相似性，并不能藉由直观的方式获取，相似性的判断在很大程度上还要依靠于法官自身的决断，即取决于权力的分配和运用。[5]换言之，两个案件之间是否可作类比适用，并非由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是要从内涵上认知到其有规范评价意义的相同性。[6]为了保证案件裁判的公正性，法官需要根据情势权衡原则，综合运用价值判断、利益衡量、政策考量等方法与思路作出恰当的认定和判断。在这一过程中，案件的必要事实及其体现的法律关系、案件背后的诉讼目的、判案理由、当时的社会环境、判决的社会效果、案例的基本方向、对事实的评析、最新的学术研究成果、相关法律规定等方面，都可能是法官应予考虑的因素。
　　由此可见，案件相似性的判断过程，就是按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，从而参照适用。为了找到这样的指导性案例，在司法实践中应当特别注意以下几点：
　　首先，全面掌握案件事实，吃透案情。这是准确认定案件事实、判断案件相似性以及进行类比推理的前提条件。案件事实的建构具有一定的人为色彩，并不是一个单纯的客观描述过程，在形成案件事实的同时，法官就在考量个别事实在法律上的可能意义。[7]所以，只有对相关指导性案例以及待决案件的事实及案情全面掌握，了然于心，才有可能顺利地进行案情及构成要件的比对，对其相似性作出恰当的判断，并以类比推理为基础，通过对比案件的相似性而发现可供参照适用的恰当的指导性案例。
　　其次，从案件的必要事实及实质构成要件来判断。一个案件的事实要素涉及方方面面，在案情比对时又不能也不应当全部地、逐一地进行，应注意区分案件的必要事实与非必要事实，避免因过于拘泥纷繁的非必要事实，而放弃了从整体上对案情作出判断。应当注意把握案件的必要事实及形成判决基础的构成要件，并在此基础上判断指导性案例中法律解释方案的合理性或实质性理由，进而决定是否适用该指导性案例。
　　最后，正确处理事实、规范与价值之间的关系。指导性案例的适用不仅是一门知识，也是一门技艺，需要法官在事实、规范和价值之间不断地寻觅。在实际运用中，要注意准确判断案件的相似性，结合待决案件的具体情况客观地评价指导性案例的解释结论，并立足于法律的基本精神、立法目的和预设价值，以事实为根据，以法律为准绳，全面把握，审慎认定，权衡情势，作出判断，确保运用指导性案例进行法律推理的实质合理性，推动待决案件法律适用及裁判结果的正当性。
　　指导性案例的援用
　　一般说来，任何生效判决的法律效力都是直接针对特定案件本身的，不会涉及其他的案件。只有在该案被作为先例而援引入其他案件的审理过程，才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力。指导性案例没有被援引，就难以称之为先例，也就不好说现实审判已参照指导性案例了。而且，如果指导性案例不能被法官在裁判文书中引用，法官就可以不理会指导性案例，当事人、律师以及检察官也会觉得它对当下的案件没有意义而不予重视，这样只会导致指导性案例如同目前一些法院发布的典型案例一样，仅仅是形式上的指导，并无实质性的意义。从国外经验看，姑且不论英美普通法体系中，法官经常将先例直接作为案件裁判的法律依据，即便是大陆法系国家，将判例引入法院判决的情形也比比皆是，这正体现了其判例的事实拘束力。同样的道理，对于指导性案例而言，法官决定适用指导性案例对待决案件进行处理，最终也要体现为援用指导性案例并在裁判文书中加以适当的表述。
　　此外，在我国，在裁判文书中明确地引用法官参照适用的指导性案例，其意义还不止于落实指导性案例的效力。在笔者看来，它至少还可能起到以下实际作用：（1）可以让当事人全面地了解案件裁判的真正理由，落实司法公开原则，从而促使当事人息诉服判。（2）可以保持人民法院审判的一致性和连贯性，推动法律适用的统一，贯彻社会主义法治原则。（3）可以增强裁判文书的说理性，提高司法的公信力和审判效率。（4）有助于法律人共同体整合司法经验，统一法律认识，提高业务素质等。
　　那么，指导性案例在裁判文书中如何援用呢？换句话说，具有指导意义而被援用、需要参照执行的是针对相应案件事实所作出的判决的具体内容，是案例中说明判决结果赖以确立的法律主张的理由，还是案例经司法机关对有关法律问题或观点加以抽象和概括而形成的裁判规则或者裁判要旨。对此，我国的法学界有不同认识，两大法系国家的判例实践也做法不一。[8]从司法实践看，大家普遍重视案例的裁判要旨或者说裁判规则。最高人民法院公布的指导性案例中，明确地归纳出案例的裁判要点。笔者理解，指导性案例本质上属于个别性指引，而非规范性指引，其案件事实本身是特定的、个体的；但是，指导性案例属于类型化的案例，依据案件事实适用法律的过程及其结论所形成的裁判要点，应是非特定的、非个体的，由此对同一类的相似案件便具有了普遍指导意义。所以，指导性案例的效力内容更多地（而不是唯一地）体现为从法律适用过程中提炼出来的裁判要点对一定范围内的案件的指导，类似于英美判例法中具有拘束力的判决理由。
　　当然，我们也要认识到单纯地关注裁判要点的局限性。因为案例编写者并不一定是案件主审法官，姑且不论其可能存在对裁判要点归纳不准、提取不当的情况，由于案例指导规则具有的高度概括性和抽象性，省略了鲜活的案件事实，可能会遗漏案例本身具有指导性的一些法律命题，而导致人们对案例理解与适用上的片面性。所以，在重点关注指导性案例的裁判要点的同时，也不能忽视案例本身在事实认定、判决说理与案例评析等其他方面可能具有的更为丰富的法律信息，通常应当将裁判要点与指导性案例的整体结合起来理解与运用。
　　从笔者的调研情况看，在实践中，法官们也愿意关注案例裁判要旨或裁判规则以外的其他法律资源，比如作为指导性案例的判决书原文，特别是这些判决书原文中的法律论证或推理部分，他们期望从中找到可用于当下待决案件的裁判思路、推理方法等。所以，指导性案例的援用虽然重点在于裁判要点，但又不能拘泥这一点，而忽视了案例中其他更为丰富的内容。在具体运用指导性案例时还应当将裁判要点与案例整体结合起来把握，只有这样才能准确地发现与理解指导性案例的指导意义。
　　我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，而指导性案例不是。因为指导性案例本身不具有法律拘束力，故不能作为裁判依据来援引，但作为判决理由加以援引，却是值得认真对待的。裁判的核心实际上就是法官的说理论证。如果运用指导性案例强化法官的说理论证，显然有助于提升裁判的说服力和权威性。最高法院和最高检察院组织编撰的《中国案例指导》丛书在前言中曾指出过：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用”。这也从一个侧面肯定了指导性案例作为裁判说理的理由而援引的意见。其引用的模式就是：由于指导性案例是这样理解和适用法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，所以，本案也应当像指导性案例一样理解和适用法律，从而作出相对一致的裁判。
　　我国裁判文书的文风取向一直注重格式、语言简洁且篇幅较小。在裁判文书中援引指导性案例，不可能也不应当是引用案例整体，而主要是引用指导性案例的裁判要点。笔者认为，在司法实践中，引用指导性案例应以不在裁判文书中表述案情比对理由为宜，只需要揭示本裁判援引的指导性案例的名称和编号，以及指导性案例的具体指导规则即可。这在两大法系国家也大体如此。法官适用或遵从的不是判例的整体，而主要是判例中蕴含的裁判规则，所以，无论是大陆法系还是英美法系的法官在援引判例判案时一般都只在裁判文书中指出判例的名称及出处，并不将其适用判例的全部思维过程表述出来。[9]
　　引述指导性案例的重点虽是裁判要点，但准确理解和把握指导性案例的指导意义，又不能完全脱离指导性案例所依托的案件事实和关键证据、裁判的说理论证以及案例的评析等内容。而我们所说的指导性案例可以作为判决理由加以援引，援引的不仅是指导性案例的裁判结果，更是其裁判的论说依据。所以，法官在裁判文书中虽然不用详细表述案情比对理由，但在形成裁判结论的过程中，例如，合议庭合议时，有必要详细讨论指导性案例的具体运用过程，包括案情如何比对、裁判规则如何理解以及如何适用于当下待决案件等，并记录在合议笔录中备查；对特别复杂的案情比对，甚至有必要另行制作案情比对意见留存于本案的附卷。
　　在裁判文书中引述只是指导性案例援用的一方面，不仅如此，在法庭审判中，当事人、律师和检察官都可以使用指导性案例作为法庭辩论及发表法律意见的理由、依据，法官也应在裁判文书中对他们提出的适用或不适用具体指导性案例的意见进行回应，阐明适用、不适用或排除适用指导性案例的理由，以及引用相关指导性案例来论证案件裁判结果等。从大陆法系国家来看，判例援引的前提是对诉争案件与判例之间的类似性程度有着正确的判断。由于中国案例指导制度重点关注法律适用的合理性论证，且案例本身主要体现为具有抽象性和形式性的裁判规则，其事实与结论之间的联结要求一般不像事实与规范交织在一起的英美判例法那样严格，那样充满技艺性，因此，在类似性的判断上，一般不会存在较大的识别困难。
　　指导性案例的排除适用
　　在适用指导性案例判案的过程中，当出现一些情形时还需要绕开具有事实拘束力的指导性案例，从而排除该指导性案例的指导。从普通法的运作实践看，出现以下两种情况应排除判例的适用：一是前后案件不同。判例适用的前提是待决案件与其在必要案件事实及法律关系上具有实质的相似性。如果待决案件与先前的某一个判例经过比对，不具有相似性，则可以排除适用。美国学者拉特认为，有5种情况应被区分：事实不同；法律争议不同；实际的判决理由比被主张的理由宽或窄；判决可以在不同的背景下解释；社会、经济或其他情况不同。[10]二是发现判例规则存在缺陷。通常以下情况要作为遵循的例外：错误的先例；冲突的先例；过时的先例；没有理由的先例；疏忽做出的先例等。[11]普通法理论认为，判例的接纳与排除不仅是一门知识，更是一门技艺。特别是面对先例在进退维谷的选择中，更需要这种技艺的发挥。
　　一般而言，运用先例的技巧主要包括对不太受欢迎但却是必要的先例的接受和对应当适用但被认为是有必要区分的先例的规避，而后者更是经常发生的情形。卡尔·卢埃林在《普通法传统》一书中选取了64个判例，从中提出了美国上诉法院遵循先例、规避已判决和一些正确的但不常见的运用材料或技巧的方法。其中，遵循先例的方法包括:（1）自觉控制或缩小坚持或遵循先例的后果的方法；（2）通过简单的依据或者已决事项的方法所获得的选择范围；（3）遵循权威先例时大部分自觉倾向于更为简单的创造方式之多样性；（4）材料应用过程中的重要扩展或改变方向。规避已判决的方法包括：（1）不承担对未来负责任的规避：合法技巧；（2）无责任感的规避：非法技巧；（3）明确的限制和缩小范围；（4）抹杀先例。不常见的方法包括从旧材料中另起炉灶、扩大渊源或技巧的标准等。[12]由此可见，英美判例法的运作过程确实充满了技艺性。
　　相比较而言，我国指导性案例的适用过程应不至于如此复杂。因为，法官运用指导性案例重点关注的是案例指导规则，而该规则通常已经事先被案例发布的法院从案件事实及裁判中归纳并抽取出来，适用指导性案例甚至可以像适用司法解释一样，省去了英美法系法官适用先例的复杂、繁琐。后者既要在事实与规则水乳交融的众多判例中找到据以遵循的先例，还要对先例规则进行归纳、提取和遵照适用。当然，由于案例指导规则的抽象性及其不周延性，后案法官显然又不能完全脱离具体的案件事实去理解和适用该规则，普通法体系下的判例识别问题，在我国案例指导实践中仍一定程度上存在。指导性案例要真正发挥作用，还有赖于法官的能动适用，尽管“在某种程度上，判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断”。[13]所以，在司法实践中，当前后案件不同以及发现案例指导规则缺陷而需要排除指导性案例的适用时，我们可以借鉴英美判例法的一些识别与排除技巧，合理地避开不当的或存有缺陷的指导性案例的实际指导，“从而在表面上不以推翻原判决来表达法院的看法，但事实上已经改变了原判决的拘束力范围”。[14]
　　1．区别前后案。即尽量找出目前待决案件与指导性案例在案件事实上的差异性，从而排除该指导性案例的适用。指导性案例的指导性在于其所确立的指导规则或法律解决方法的合理性，而该指导规则或解释方案之合理性的基础是案件事实。一旦案件事实的条件发生变化，则据此确立的指导规则或解释方案的合理性势必因为该条件的改变或丧失而失去了合理化基础。如勉强参照该指导性案例判案，将可能导致判决的不公正，故需要排除适用。
　　2．指出指导性案例规则的模糊或不明之处，拒绝遵从该指导性案例，从而排除其对待决案件的适用，或者对其作出釜底抽薪式的解释，即案例从表面看仍具有指导性，但该指导性已被赋予新的含义，引出新的规则。
　　3．宣布指导性案例与法律的基本原则相冲突，从而直接避开该指导性案例的适用。
　　4．在指导性案例发生冲突时选择其一从而避开其他不当的指导性案例的适用，包括选择指导性案例从而避开了较低级别的参考性案例，选择在后的指导性案例从而避开在前的指导性案例等。
　　5．因原有指导性案例的裁判规则被制定法所直接吸收、推翻或替代而不再适用该指导性案例。
　　6．直接宣布案例的指导性已过时，不再适应于司法、社会的实际需要或者其适用法律是不当的、错误的，而代之以新的指导性案例等。
　　一般说来，指导性案例一旦确定，便具有了纵向的事实拘束力及一定的横向说服力，各级法院不得非经法定程序任意否决或拒绝适用。所以，对指导性案例的排除，必须慎而又慎，实践中应当特别地防止恶意的规避适用。对此，我们可以借鉴意大利的区分论证责任制度、德国的判例背离报告制度以及德、日的严格审理程序制度等，通过构建以下保障机制，予以必要的规制：
　　首先，如果法官参照了指导性案例判案，可视为其已经履行了说明裁判理由的义务；如果拒绝或排除指导性案例所表达的法律解释规则或解决方案，则必须提出特别妥当的、充分的理由来论证自己的判决，否则不能拒绝或排除指导性案例的指导。
　　其次，当法官要背离指导性案例，尤其是若干连续一致的指导性案例而另行判决时，应当报告给上级法院以接受监督。非经报告的背离判决，可以构成当事人上诉、检察院抗诉以及二审改判或者发回重审乃至提起再审的事由。当然，二审或再审是否因此需要改判或发回重审，还应当从程序公正的角度，根据刑事诉讼法及最高法院有关审判程序及证据使用的规定，区别情况分别处理。
　　再次，进一步严格审理程序。背离指导性案例判决的案件，原则上应由审判员组成的合议庭审理，并提请本院审判委员会审议决定等。



注释:
[1]［德］卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[2]张骐：“论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础”，载《中外法学》2009年第3期。
[3]潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第58-61页。
[4]［美］凯斯•R•孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第77-78页。
[5]林立：《法学方法与德沃金》，台北学林文化事业有限公司2002年版，第77页。
[6]陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第127页。
[7]于同志：《刑法案例指导：理论•制度•实践》，中国人民公安大学出版社2011年版，第144页以下。
[8]胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，载《法学研究》2008年第6期。
[9]董?主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版，第215页。
[10] Michael. F. Rutter, The Applicable Law in Singapore and Malaysia: A Guide to Reception, Precedent and the Sources of Law in the Republic and Singapore and the Federation of Malaysia, Malayan Journal Pte Ltd., Singapore,1989, pp.27-28.