教育部


教育部关于积极推进中小学评价与考试制度改革的通知

（2002年12月27日）

教基[2002]26号


近年来，随着素质教育的全面推进，中小学评价与考试制度的改革得到了社会各界的广泛重视，各地积极探索，取得了有益的经验。但是，现行中小学评价与考试制度与全面推进素质教育的要求还不相适应，突出反映在强调甄别与选拔功能，忽视改进与激励的功能；注重学习成绩，忽视学生全面发展和个体差异；关注结果而忽视过程，评价方法单一；尚未形成健全的教师、学校评价制度等。为进一步贯彻落实《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》（中发［1999] 9号）和《国务院关于基础教育改革与发展的决定》（国发〔 2001〕 21号）精神，坚持教育创新，全面推进素质教育，经国务院同意，现就积极推进中小学评价与考试制度改革有关问题通知如下：
　　一、中小学评价与考试制度改革的原则
　　1.中小学评价与考试制度改革，要全面贯彻党的教育方针，从德、智、体、美等方面综合评价学生的发展，培养学生热爱党、热爱社会主义、热爱祖国，诚实守信、助人为乐的高尚道德品质、终身学习的愿望和能力、健壮的体魄、良好的心理素质以及健康的审美情趣。
　　2.中小学评价与考试制度改革的根本目的是为了更好地提高学生的综合素质和教师的教学水平，为学校实施素质教育提供保障。充分发挥评价的促进发展的功能，使评价的过程成为促进教学发展与提高的过程。
　　3.对学生、教师与学校评价的内容要多元，既要重视学生的学习成绩，也要重视学生的思想品德以及多方面潜能的发展，注重学生的创新能力和实践能力；既要重视教师业务水平的提高，也要重视教师的职业道德修养；既要重视学校整体教学质量，也要重视在学校的课程管理、教学实施等管理环节中落实素质教育思想，形成生动、活泼、开放的教育氛围。评价标准既应注意对学生、教师和学校的统一要求，也要关注个体差异以及对发展的不同需求，为学生、教师和学校有个性、有特色的发展提供一定的空间。
　　4.评价方法要多样，除考试或测验外，还要研究制定便于评价者普遍使用的科学、简便易行的评价办法，探索有利于引导学生、教师和学校进行积极的自评与他评的评价方法。
　　5.对学生、教师和学校的评价不仅要注重结果，更要注重发展和变化过程。要把形成性评价与终结性评价结合起来，使发展变化的过程成为评价的组成部分。
　　6.重视学生、教师和学校在评价过程中的作用，使评价成为教育行政部门、学校、教师、学生和家长共同参与的交互活动。
　　二、建立以促进学生发展为目标的评价体系
　　7.以促进学生发展为目标的评价体系应包括评价的内容、标准、评价方法和改进计划。评价标准应该用清楚、简明的目标术语表述，主要包括基础性发展目标和学科学习目标两个方面。
　　（1）基础性发展目标：
　　道德品质。爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义；遵纪守法、诚实守信、维护公德、关心集体、保护环境。
　　公民素养。自信、自尊、自强、自律、勤奋；对个人的行为负责；积极参加公益活动；具有社会责任感。
　　学习能力。有学习的愿望与兴趣，能运用各种学习方式来提高学习水平，有对自己的学习过程和学习结果进行反思的习惯；能够结合所学不同学科的知识，运用已有的经验和技能，独立分析并解决问题；具有初步的研究与创新能力。
　　交流与合作能力。能与他人一起确立目标并努力去实现目标，尊重并理解他人的观点与处境，能评价和约束自己的行为；能综合地运用各种交流和沟通的方法进行合作。
　　运动与健康。热爱体育运动，养成体育锻炼的习惯，具备锻炼健身的能力、一定的运动技能和强健的体魄，形成健康的生活方式。
　　审美与表现。能感受并欣赏生活、自然、艺术和科学中的美，具有健康的审美情趣；积极参加艺术活动，用多种方式进行艺术表现。
　　（2）学科学习目标：
　　各学科课程标准已经列出本学科学习的目标和各个学段学生应该达到的目标，并对评价方式提出了建议。
　　8．学生评价的措施与方法
　　教师要在教育教学的全过程中采用多样的、开放式的评价方法（如行为观察、情景测验、学生成长记录等）了解每个学生的优点、潜能、不足以及发展的需要。
　　建立每个学生的成长记录。成长记录应收集能够反映学生学习过程和结果的资料，包括学生的自我评价、最佳作品（成绩记录及各种作品）、社会实践和社会公益活动记录、体育与文艺活动记录，教师、同学的观察和评价，来自家长的信息，考试和测验的信息等。
　　学生是成长记录的主要记录者，成长记录要始终体现诚信的原则，要有教师、同学、家长开放性的参与，使记录的情况典型、客观、真实。
　　考试是评价的主要方式之一，考试应与其他评价方式相结合；要根据考试的目的、性质、内容和对象，选择相应的考试方法；要充分利用考试促进每个学生的进步。
　　9.每学期、学年结束时学校要对每个学生进行阶段性的评价。
　　评价内容应包括各学科的学业状况和教师的评语。评语应在教师对搜集到的学生资料进行分析，并与同学、家长交流、沟通的基础上产生。评语应多采用激励性的语言，客观描述学生的进步、潜能及不足。同时要制定明确、简要的促进学生发展的改进计划，帮助学生认识自我，树立自信。
　　小学生的学习成绩评定应采用等级制。不得将学生成绩排队、公布。
　　三、建立有利于促进教师职业道德和专业水平提高的评价体系
　　10.中小学教师评价制度的改革要有利于加强教师职业道德建设，促进教师业务水平的提高，建立有利于实施素质教育、发挥教师创造性的多元的、新型的中小学教师评价体系。
　　评价的内容主要包括：
　　职业道德。志存高远，爱国敬业；为人师表，教书育人；严谨笃学，与时俱进；热爱教育事业，热爱学生；积极上进，乐于奉献；公正、诚恳，具有健康心态和团结合作的团队精神。
　　了解和尊重学生。能全面了解、研究、评价学生；尊重学生，关注个体差异，鼓励全体学生充分参与学习；形成相互激励、教学相长的师生关系，赢得学生的信任和尊敬。
　　教学方案的设计与实施。能依据课程标准的基本要求，确定教学目标，积极利用现代教育技术，选择利用校内外学习资源，设计教学方案，使之适合于学生的经验、兴趣、知识水平、理解能力和其他能力；善于与学生共同创造学习环境，为学生提供讨论、质疑、探究、合作、交流的机会；引导学生创新与实践。
　　交流与反思。积极、主动与学生、家长、同事、学校领导进行交流和沟通，能对自己的教育观念、教学行为进行反思，并制定改进计划。求真务实，勇于创新，严谨自律，热爱学习。
　　11．教师评价的措施与方法。
　　建立以教师自评为主，学校领导、同事、家长、学生共同参与的教师评价制度。
　　建立以校为本、以教研为基础的教师教学个案分析、研讨制度，引导教师对自己或同事的教学行为进行分析、反思与评价，提高全体教师的专业水平。
　　不得以学生考试成绩作为评价教师的唯一标准。
　　未经教育行政部门批准，任何社会团体、民间学术机构组织的教学评比结果不得作为教师晋升、提级、评优等的依据。
　　四、建立有利于提高学校教育质量的评价体系
　　12．中小学校评价制度的改革应有利于促进学生、教师和学校的共同发展。要改变长期以来以升学率作为唯一标准评价学校教育质量的做法，建立符合实施素质教育要求的中小学校评价体系。
　　评价的内容主要包括：
　　学校领导班子。全面贯彻党的教育方针，具有高度的责任心和实干精神；具有与时俱进规划学校进一步发展的能力；具有一定的理论修养和总结、积累教育经验、推进教育创新的能力；能遵照民主参与、科学决策、依法办事的原则管理学校，提高学校管理效能；具有团结合作的团队精神。
　　校长要做到遵纪守法，具有正确的教育观念，有一定的教育科学理论基础，有相关学科系统扎实的基础理论和专业知识，掌握现代教育技术，了解国内外教育改革的趋势，具有开拓进取的精神和民主、平等、实事求是的思想作风，有较强的组织管理能力、协调能力，有丰富的实际工作经验和较强的研究能力，能按照课程的要求对学校各环节工作进行有效管理。
　　制度与管理。学校应有符合素质教育要求和体现学校特色的办学目标和发展规划；有符合《基础教育课程改革纲要（试行）》精神的课程设置、实施措施与管理方案；重视校内外课程资源的开发和利用；有加强学校教职工队伍建设的措施；评价制度应有利于促进学生成长和教师发展；校园环境（包括人文环境和规章制度）应有利于学生身心健康。
　　教学研究制度。学校应建立以校为本、自下而上的教学研究制度，鼓励教师参与教学改革，从改革实践中提出教研课题；学校应有归纳课程、组织进行教学研究的能力，有促进教师专业发展的规划与措施。 体育与文艺活动。学校要有活跃的学生体育与文艺社团，开展经常性的体育与文艺活动，广大学生都自觉积极参与。学校体育、文艺活动应注重特色。
　　13．学校评价的措施与方法。
　　建立以学校自评为主，教育行政部门、学生、家长和社区共同参与的评价制度。学校应对评价所涉及的各方面进行自我评估，准确了解学校的发展状况，针对存在的问题采取及时有效的改进措施。
　　评价学校应注重实证性的考察（如现场观察、访谈、问卷、听课、座谈、分析学校的原始记录和档案等）。
　　各级教育行政部门不得以升学率作为评价学校的标准。
　　五、中小学升学考试与招生制度的改革
　　14．在已普及九年义务教育的地区，公办学校实行义务教育阶段就近免试入学，民办和各类进行办学体制改革的小学、初中也不得以考试的方式选拔新生。
　　15．初中毕业、升学考试命题必须依据国家课程标准，杜绝设置偏题、怪题，要采用形式多样的考试方式，使学生在考试中有展示特长和潜能的机会。
　　初中升高中的考试与招生中，要综合考虑学生的整体素质和个体差异，改变以升学考试科目分数简单相加作为唯一录取标准的做法。高中录取标准除考试成绩以外，可试行参考学生成长记录、社会实践和社会公益活动记录、体育与文艺活动记录、综合实践活动记录等其他资料，综合评价进行录取。积极探索建立招生名额分配、优秀学生公开推荐等制度。
　　任何单位和个人不得以任何形式按中考成绩给地区、学校和学生排队并公布名次。
　　制定严格有效的监督制约制度和公示制度，坚决杜绝考试招生中的舞弊等腐败现象。
　　16．国家和省级教育行政部门要对初中升高中的考试命题和考试管理进行评价和指导。对不符合国家考试命题和考试管理要求的命题单位要提出改进要求，不能按要求改进的取消其命题权，另由省级教育行政部门组织命题，或者委托该省（自治区、直辖市）其他具备命题能力的单位组织命题。
　　六、普通高中会考制度的改革
　　17.各省、自治区、直辖市对普通高中会考具有统筹决策权。
　　由省级教育行政部门提出是否组织普通高中毕业会考方案，报省级人民政府批准，并报教育部备案。　不再进行普通高中会考的地方要建立和完善普通高中毕业考试制度。
　　继续实施普通高中会考的地方要在省级教育行政部门的指导下，以全面实施素质教育为宗旨，坚持按照会考作为水平考试的原则进行命题。适当减少会考科目，加强对学生实验能力和其他实践能力的考查。经省级教育行政部门认定，部分质量好、信誉好的学校可免予会考，允许其自行组织毕业考试，对成绩合格者颁发会考合格证书。
　　18.逐步形成允许高中阶段其他学校的学生和社会人员参加会考的机制。要为学生提供多次考试机会和补考机会。
　　七、继续深化高考改革，积极探索综合评价、择优录取的高等学校招生办法
　　19.高等学校招生制度改革要继续按照有助于高等学校选拔
　　人才、有助于中学实施素质教育、有助于高等学校扩大招生自主权的原则，坚持德智体全面衡量、择优录取和公平竞争、公正选拔。
　　高考内容改革将更加注重对考生素质和能力的考查，积极引导中学加强对学生全面素质的培养。高考科目设置改革要将统一性与选择性相结合，在满足高等学校选拔人才的同时，促进学生全面发展与个性发展。高等学校选拔方式的改革要进一步探索建立在文化考试基础上综合评价、择优录取的办法。
　　高中应探索建立综合性的评价体系，增加反映学生在校期间参加研究性学习、社会公益活动及日常表现等真实、典型的内容，为高等学校招生工作提供更多的学生成长信息，逐步使中学对学生的评价记录成为高等学校招生择优录取的重要参考之一。
　　八、组织实施
　　20.各省、自治区、直辖市教育行政部门要高度重视中小学评价与考试制度的改革，加强领导，组织研究队伍，根据本通知精神制定具体实施办法，报教育部备案。在制定实施办法时，应充分吸纳已有的研究成果和实践经验，结合当地的实际情况全面部署评价和考试制度改革工作，并把这项改革同课程改革结合起来。实施办法要求真务实，防止搞形式主义。课程改革实验区要在推进新课程的同时，积极推进评价与考试制度的改革，并创造条件鼓励和支持教师积极参与研究和探索。
　　21.教育督导部门要将中小学评价与考试制度改革作为对地方教育行政部门和学校督导评估的一项重要内容，并根据本通知精神对现行督导评估标准进行必要的调整。
　　22.教研部门应贯彻课程改革的精神，认真研究评价内容和评价方式，提高为学校和教师服务的能力，促进教师的发展和学校课程实施水平的提高。
　　23．各级教育行政部门要加强对本地区中小学校长、教师的培训，使中小学广大教育工作者了解评价与考试制度的改革方向和要求，掌握评价的基本方法，克服在部分地区、学校和教师中存在的陈旧评价和考试观念以及对评价与考试制度改革的疑虑；要以多种形式向全社会宣传中小学评价与考试制度的改革，宣传现代教育评价思想，转变传统的考试评价观念，使中小学考试评价制度的改革得到全社会的广泛支持。


浅议陪审制合议庭

孙敏 陆丽华

当今世界各国的诉讼法上，都普遍确认了陪审制合议庭作为一种基本的审判组织制度，在现实的司法实践中发挥了重要的作用。陪审制合议庭制度就是指国家审判机关吸收普通公民作为陪审员与法官一起审判案件实行集体审理和评议的合议庭制度。从历史的角度来看，早期的陪审制合议庭在古希腊就存在，由雅典执政官梭伦首创，“陪审法庭的原意为‘作为法庭的公民大会’（Assembly as A Court），……它是由行政官员于集市日在市场上审理讼案，并由有空暇的若干公民参加。然而，把这一做法制度化，则是司法上民主化的重要措施，后来成为雅典民主制度的一个重要组成部分，是公民‘参与审判’权利的表现。”[1](p66)在现代社会，陪审制合议庭可分为两类，分别是陪审团制合议庭和参审制合议庭。陪审团制合议庭是由普通公民组成陪审团和法官共同审理案件。陪审团与法官之间有明确的分工，相互之间独立行使职权。陪审团的职责是认定案件的事实，法官则在陪审团所认定的事实基础上对案件进行法律适用。这类合议庭在英美法系国家普遍采用。参审制合议庭是由陪审员和法官共同组成的混合合议庭，是大陆法系国家实行陪审制的主要方式。陪审员和法官拥有同等职权，共同审理案件，共同决定事实和法律问题。下面对这两类合议庭分别进行阐述，并进一步论述我国陪审制合议庭的完善问题。

一、陪审团制合议庭
1066年，诺曼底公爵威廉征服英格兰之后，他把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰。后来，随着《克拉灵顿诏令》和《韦斯特明斯特诏令》的颁布，在英国逐步确立了起诉陪审团和审判陪审团。由于起诉陪审团的人数可以是12人至23人，而审判陪审团人数固定为12人，所以前者称为大陪审团，后者称为小陪审团。英国在向外扩张的同时，把陪审团制度带到了世界许多国家，但是运作的最好的要数美国。在美国独立之后，美国人民对陪审团制度表现出了极大的尊重，由12名陪审员组成陪审团参与审判的作法一直是美国各地法院采用的主要审判方式，到现在，即使在其他国家纷纷放弃陪审团制度的时候，美国仍然对之情有独钟，不愿放弃。下面以美国为例对陪审团制合议庭作进一步阐述。
（一）陪审团制合议庭的主要特点
1、选择陪审团是当事人的权利
在美国，当事人几乎都有权获得陪审团的审判。但是在不同的诉讼中略有不同。在刑事诉讼中，美国联邦宪法第三条规定，所有刑事案的审判，除弹劾案外，都必须有陪审团出庭。第六条修正案规定，在所有刑事诉讼案中，被告都有权要求由案件发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判。这条规定适用于由联邦法院审判的刑事被告。第十四条修正案规定由州法院审判的刑事被告也享受这一权利。在民事诉讼中，宪法第七条修正案规定，在联邦法院系统中，若涉诉金额超过20美元，民事诉讼当事人便有权利获得陪审团审理。联邦宪法没有规定州法院受理的民事诉讼有得到陪审团审理的权利，但许多州的宪法都规定有这项权利。选择陪审团审理是当事人的一项宪法权利，这足以表明陪审团制合议庭在美国是相当重要。
2、陪审员构成严格
陪审团人数可以少于12人，但最少不得少于6人。陪审团随机组成，一般是从登记选民的名单中挑选，来源于当事人所在社区的各个阶层。美国宪法规定，陪审员必须是从诉讼人所在社区的各个阶层中挑选出的。陪审员应该与本案无利害关系，不偏袒任何一方，也不对任何一方心存偏见。这是担任陪审员的首要条件。此外，能够理解诉讼程序；还应该身体状况良好，能胜任陪审员工作，至少受过最低限度的教育，18岁以上，懂英语等等。选择陪审团时，需要将一大群待定陪审员召集到法院。法官和律师就从这些人中挑选12人（或少于12人）作为本案的陪审员。挑选合格的陪审员有两个步骤：一是预先审核，即法官和律师向陪审员候选人提问，陪审员候选人回答，[2]以此确定他们是否符合陪审员的条件。二是无因排除，即在预先审核的基础上，双方当事人还可以在不经法官同意的情况下排除候选人，而不需要说明理由。每一方当事人都只能使用有限的无因排除机会。这个规则有个例外，当事人不能基于种族、民族或性别原因通过无因排除取消候选人资格。
3、陪审团的职责在于事实认定，但也可以拒绝不公正的法律适用
由于英美法系奉行当事人主义的诉讼模式，在诉讼中双方当事人居于主导地位，独立地决定传唤盘问证人，法官只是消极地主持庭审活动，而陪审团比法官更为消极，就静坐一旁听取控辩双方的辩论。辩论结束之后，陪审团就对案件事实作出认定，陪审团不仅仅被告知认定事实，而且法官也不能指示陪审团有关事实的裁决，不能剥夺陪审团对于被告人反对意见的考虑。与证据一样，陪审团有权根据自己内心的良知，来判断法律。有时，证据确凿，被告人自己也承认，应判有罪，但陪审团却可以裁决被告人无罪，而使法律无效（Jury Nullification），法官必须服从陪审团的无罪裁决。[3]
4、陪审团秘密独立裁决
在法庭辩论结束，法官宣布休庭，陪审团就进入裁决阶段。陪审团的裁决是秘密进行的，他被暂时隔离起来，掐断与外界的任何联系，直至作出裁决。陪审团的裁决也是独立的，不受任何影响，没有任何压力。每个陪审员只根据自己的内心良知来表决案件，“即使作出的裁决使法官不高兴，陪审员也从来不会受惩罚的。”[4]裁决的通过是一致同意，如果达不成一致意见，陪审团将被“挂”起来。[2]通常重新组建另一陪审团重新审理案件。
（二）陪审团制合议庭的理念
尽管世界上许多国家越来越少地运用陪审团制合议庭，但在美国还依然运用，尤其是在刑事诉讼中，原因在于陪审团制度被视为是宪政民主的关键部分之一。在美国人看来，除了选举之外，他们还拥有极大的控制政府的权力，这就是陪审团。“陪审团传统上被视为一个政治机构，不仅有职权在个案中分配正义，而且有义务实施《权利法案》，恰恰就像三个常设的政府机构，它对具体的法律拥有否决权。” [4]杰弗逊说：“我认为陪审团就像人们设计的‘锚’，通过这个‘锚’，政府就会被控制在宪法原则的范围内。” [4]正是陪审团能够促进美国在宪法框架下走在民主之路上，从而避免司法专制和独裁。
当然，陪审团制合议庭制度并不是没有缺陷，选择中立的陪审员非常不容易，“做一个毫无偏见的陪审员是困难的。”[5]陪审员缺乏法律知识和经验，很难作出公正的裁判，陪审员与训练有素的、富有经验的、具有职业纪律约束的法官相比，显然不具有担当审判重任的能力。此外，采用陪审团导致诉讼程序复杂、费用过大。但是美国著名法官乔恩在总结美国的陪审制度时说：“我是一个陪审制度的坚决信仰者。陪审制度是司法审判程序中重要的一项，它比其他制度更能决定许多问题，许多对陪审制度的不良批评都不足以掩盖该制度的优点。陪审制度实际上并不是一个十全十美的制度，它需要法官和律师在陪审审判过程中，投入大量的精力及工作，亦惟有在此条件之下，才能使陪审审判结果正确完美。如果律师对案件没有充分准备或法官与律师的才能不平衡，法官就必须付出加倍的工作去帮助陪审团从对案情的混淆困扰中逐渐求得公平正确的审判功能。”[6](p381-382)

二、参审制合议庭
近代大陆法系各国的诉讼制度中并没有陪审制合议庭。到1789年，法国资产阶级革命给法国司法制度的改革提供了试验的机会，在制度上引进了英国的陪审团制合议庭，然而在实践中并未取得预期的效果，于1811年废除了。虽然该“试验”以失败告终，却建立了具有法国特色的审判陪审制度，陪审员从当地居民中产生，与法官一起审理案件，一起做出判决，这就是参审制合议庭。当今，参审制合议庭制度以德国最为典型，下面以德国为例进行阐述。
（一）参审制合议庭的主要特点
1、参审制合议庭广泛运用
德国比任何欧洲大陆国家都更加广泛地使用参审制合议庭来处理案件。在德国所有州的初级法院中，普通公民都有权参加一些类型案件的判决过程；普通的德国公民控制着商务、刑事、劳工及社会保险法院中由三人组成的合议庭中的多数投票权。此外，在农业案以及多数涉及公职人员、士兵和非政府专职人员的纪律处分和个人纠纷案件中，陪审员在所有州的初级法院持多数投票权。即使在税务和行政法事宜以及大部分最严重的刑事案件中，陪审员也参与其判决过程，尽管他们在由5人组成的合议庭中占少数。德国司法系统中充满了公众大量参与的气氛。[7](p485-486)
2、陪审员选拔具有一定的随意性
德国的陪审员任期4年，每一位陪审员每年参加几天审判——法律建议的标准是每月一次。每4年一次选拔陪审员的程序分为提名和遴选两个阶段。[8](p174-176)
提名主要遵循有关法律规定的合格要件（行为能力、年龄、任公职）等等，此外，法律还赋予地方当局极大的提名权。但是各地方当局的提名做法有极大的差异。一些地方当局通过编制一个基本上是随机的居民名单进行提名。其他的地方当局则实际上将这个任务委托给在市议会有议席的政党。在柏林，当局允许警方否决临时性的名单。
在遴选阶段，由遴选委员会从被提名人中挑选陪审员。遴选委员会由1位法官担任主席，除了州政府的1名行政官员外，还包括在司法区域内由民选的地方政府所挑选的10位公民。遴选委员会的工作方法在各地也大不相同，他们认为，陪审员应来自广泛的职业团体这一点十分重要，但是在实践中，对这一想法的实施却随随便便。他们偏爱的职业群体是：教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员。结果，文职官员和其他白领职员有相对过多的代表，而家庭主妇和蓝领雇员的代表相对过少。对陪审员可以适用回避规则，但是在德国并没有美国陪审团预先资格审查那样的类似制度。尽管法律规定，被提名人的名单应是“社会各阶层”的代表，但实际做法似乎都并不试图达到那个目的。
总之，这种遴选制度有一种随意性，这使得它与它所服务的、经过精心设计的法庭体制形成奇特的对比。挑选那些对审判有兴趣的和感到适合该工作的公民的善意努力，也许因减少陪审员群体的多样性而削弱其角色的效果。
3、陪审员与法官具有同样的职责
德国的陪审员与法官要承担同样的职责，对于事实的认定，法律的适用都有权独立决定。陪审员只能通过在法院进行开庭审理后才能被罢免，不可能出现像美国那样被“挂”起来的情况。他们宣誓就职后，必须主持正义，严格遵循司法程序，保守司法秘密，依法裁决案件。德国的参审制合议庭制度，实际上将“失审”的职能从其制度中排除了。法官有义务在他们为参审制合议庭的书面判决中，指出错误裁判理由。因此，企图歪曲或无视法律的陪审员会遭到法官的反诘：“这将被上诉推翻。”[8](p181)
4、陪审员易受法官的影响
陪审员的独立虽然有法律保证，但他们仍然有可能受法官的影响。与美国不同的，陪审员与法官一起共同决策，并不能单独地进行裁决，人数上，参审制合议庭的陪审员比陪审团制合议庭的陪审员人数要少，“团体较小，克服其成员偏见以获得准确结果的可能性就越小。” [10](p179)由于大陆法系奉行职权主义诉讼模式，以法官为中心，法官调控庭审过程，占主导地位。法官在诉讼全过程中一直参加，而陪审员仅仅在开庭时才介入案件，自然他与法官所获得的案件信息不对称，再加上专门知识的缺乏，司法经验的不足，所以非常容易受到法官的影响，从而丧失其独立性。
（二）对参审制合议庭的评价
德国允许陪审员参与案件审理有几种理由：它能够对专制主义进行制约，保证判决的独立性，从而提倡民主化；它有助于公民权利和义务的教育；能使法院做出的判决合法化。此外，因为陪审员协助法官裁决案情以及法律问题，所以他们能够充当保证司法程序公平的角色。更为重要的是，他们的个人的经历能为解决有关案情疑点带来特殊的见解。[7](p486)这些与陪审团制合议庭是相同的。然而，参审制合议庭制度也有一些不足之处。德国陪审员的选拔没有美国陪审团成员严格，不存在“预先审核”和“无因排除”的步骤；陪审员职权比陪审团大，可以认定法律问题，但是由于缺乏专业知识，使得该职权难以发挥；陪审团有权就案件事实作出独立的裁决，不易受法官影响，而陪审员却不具备，后者只能与法官一起共同决策，容易受法官的影响，再加上参审制合议庭遵循职权主义，以纠问的方式进行，陪审团制合议庭遵循当事人主义，充满着对抗色彩，所以法官的表现也不一样，前者积极地主导案件，后者消极审判。由此，参审制合议庭的运行效果可能并不好。
在德国，关于参审制合议庭制度的实证研究最著名的是Klausa于1972年发表的一篇调查报告。这篇调查报告比较了不同类型参审制合议制度实施的效果，发现法官与陪审员多数赞成废除参审制合议制度；一般民众参与审判的意愿确实不高。而Casper/Zeisel在1972年发表的报告则清楚说明法官在刑事案件审判过程中居于主导地位。当法官与陪审员意见相左时，只有21%的案件陪审员发生了影响力，但在统计上若把被告认罪的案件计算进去，这个比例立刻降到1.4 %。[9](p93)德国的实证研究表明，参审制合议制度实际运行效果并不好。

三、我国陪审制合议庭的完善??从解决“陪而不审”的视角
秉承大陆法系传统，我国的人民陪审制通过陪审员与审判员共同组成合议庭的方式进行运作。我国的陪审制合议庭，实质上是参审制合议庭。众所周知，其实际运行的效果并不理想，主要表现为合议庭中的陪审员“陪而不审”，陪审制的应有预期功能未能得到发挥与体现。所以，解决“陪而不审”问题，既是确保陪审制合议庭合理运作的核心，同时也是完善我国人民陪审制的重要基础。
对于“陪而不审”问题产生的原因，目前实务界中普遍存在着一种误区：将其片面地归咎于陪审员法律素质不高。2003年江苏省高院向最高院提交的“关于制定第二个法院五年改革纲要的专题报告”中指出，完善人民陪审制，首先要严格人民陪审员的任职条件。任职条件包括：品行端正、作风正派、有社会公信；有一定的法律知识或某领域的专业知识等。2004年7月最高院制定的《关于进一步加强人民法院基层建设的若干规定》（征求意见稿）中规定，要加强对人民陪审员的选聘和指导工作。……要对人民陪审员加强在法律知识，特别是诉讼程序规则、人民陪审员行使权利义务方面的培训和指导。对此，笔者认为，对于人民陪审员无论怎样加强选任和指导，绝大多数情况下不可能使其与法官具有同样的法律素质。仅以提高陪审员法律素质为切入点，解决“陪而不审”问题，必然要走进“死胡同”。其实，“陪而不审”现象的产生，还有着下列方面的深刻原因。
第一，制度原因：陪审员功能和权力定位不准确。我国的陪审制，概括性地赋予了陪审员一切审判权力，其中相当部分是凭其素质无法行使的权力，以此评价陪审员，只能得出其没有行使审判权的结论；而对于陪审员有能力行使的特有权力，法律没有予明确与强调，也不利于陪审员行使该部分权力。这源于法院组织法和诉讼法中“陪审员在执行职务时，同审判员有同等权利”的规定。建立陪审制的社会功能在于：提供公民政治参与的途径，监督司法权力的正当行使，保障司法的人民性，体现社会的公正价值取向，以及使公民接受法治教育。[10]（参见张泽涛：《讼陪审制度的功能》人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年第8期，p55—57。）从这些功能可见，陪审制合议庭中，陪审员与审判员应该是相互独立的双方，而不应完全等同、融为一体；他们均应有专属于己方的相对独立的权力行使空间。所谓相对独立是指可以相互影响却不相互干涉。西方法治国家中，陪审团制合议庭仍发挥作用的原因和参审制合议庭功能日渐式微的原因，均在于此。
第二，实践原因：陪审员没有履行职责的客观条件。陪审制本质上是一种与当事人主义诉讼模式相适应的审判制度。我国当前的审判方式经改革后虽吸收借鉴了许多当事人主义的合理因素，但仍带有一定的职权主义色彩。审判员职权的行使是以较为充分的庭前准备工作为保障的，如庭前阅卷、证据交换等。我国的陪审实践中，许多法院使用陪审员的指导思想是，借陪审员解决办案人员紧张的矛盾。同时，陪审员大多是兼职，本身时间、精力方面就受限制。陪审员并不参与案件审理的全过程，只参加庭审和合议两个环节。由于陪审员没有进行充分的庭前准备，而审判员驾驭庭审和当事人开展庭审活动，均以审判员是否听清弄懂为目标，较少兼顾陪审员，故陪审员参与庭审的效果难以得到保障。要求其在合议中庭评议发表实质性意见，实在勉为其难。
第三，体制原因：责任机制不合理。一方面，合议庭中的陪审员虽享有广泛的审判权，但对案件的裁判结果不负任何责任；另一方面，合议庭中的审判员需对案件的裁判结果负全部责任。在这种权力与责任不相对称的构造中，陪审员与审判员意见一致或陪审员的意见审判员认为可以接受时，不会发生问题；如果陪审员意见与审判员意见相反，且为多数意见时，就可能产生审判员要为陪审员意见承担责任的后果。在前一种情况下，陪审员的作用难以体现，给人造成“陪而没有审”的错觉；在后一种情况中审判员出于自负其责的考虑，必然要努力地说服陪审员接受自己的意见，而陪审员也会出于审判员需负责任的考虑，处于不过分坚持自己的意见，这客观地使陪审员处于“陪而不便审”的尴尬境地。

上述这些制约陪审员功能发挥的因素，是参审制合议庭制的共性问题，更是该制度的内在结构性矛盾。因为陪审制有着不可替代的民主政治性功能，对其不能废除，只能加以改造。该过程中需要吸收借鉴陪审团制合议庭的合理要素。
1、明确陪审员的专属权力范围。
陪审员权力范围的确定,取决于两个要素：陪审制度功能的实现和凭借陪审员自身素质力所能及。有观点认为陪审制的审判功能在于增强审判的情理性。裁判大前提的内容，既蕴涵有法官的所指示的法律条文所规定的精神，更多的则是陪审团自身对案件性质、法律意义、社会影响和判决效果一的看法和期望，所依据的是普通人和社会大众的立场，价值观和生活逻辑。陪审团将社会生活中的“活法”——习惯、道德、伦理规则嫁接到法律适用过程中来，为最后判决的正当性寻找充足的理由，并将判决的社会效用发挥到最大。[11](陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，《中外法学》，2001年第4期，p494。)对此笔者表示赞同。法院应当有能力解决法律专业领域内的一切问题，这并不需要外来力量的辅助；需要的是防止审判与民众的过分隔阂与对立，而陪审制恰恰是联系审判与民众的有效桥梁。满足陪审制的审判功能，陪审员只需要具有“普通理性人”的基本素质即可。确保陪审员产生的普通性，也是司法民主化的重要体现。
依据上述两个要素，寻找审判权中可以专属于陪审员的权力，笔者认为主要有三项：一是事实认定中对证明标准的把握。即以排除合理怀疑标准或盖然性优势标准最终确定刑事案件或民事案件事实的权力。二是既定法律的理解与推理。即对可能适用的法律条文进行文义解释、情理解释或进行演绎推理、辩证推理的权力。三是法律适用中的自由裁量权。如刑事案件中从重、从轻幅度的最终确定；民事案件中弹性标准的使用等。因为，行使这三项权力，审判员也是把自己假设为“理性人”所进行，更多是依据情理而不是法律专业知识；陪审员作为直接来自社会民众的一员，完全有能力行使，且行使结果更能贴近与体现社会性要求。需说明的是，上述三项权力专属于陪审员不是指审判员不能行使，而是指陪审员只能就这三项权力与审判员共同平等地行使。