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吉林市行政许可实施与监督办法

时间:2024-07-13 09:04:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9855
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吉林市行政许可实施与监督办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市行政许可实施与监督办法


(2004年9月29日吉林市人民政府第29次常务会议审议通过 2004年9月30日吉林市人民政府令第158号公布 自2004年11月1日起施行)

第一章 总则

第一条 为规范行政许可的实施,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织(以下简称行政机关)实施行政许可以及对行政许可行为的监督检查等活动,均须遵守本办法。

第三条 行政机关实施行政许可,应当遵循公开、公正、便民、高效和信赖保护的原则。

第四条 市、县(市)人民政府应当建立健全行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督。

第二章 申请与受理

第五条 行政机关应当按照集中办理的原则受理行政许可申请,需多个内设机构办理的行政许可事项应确定一个内设机构统一受理;已经进入统一办公场所的,可以由统一设置的窗口办理。

第六条 行政机关应在办公场所公示实施行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本。

申请人要求行政机关对公示的内容予以说明、解释的,行政机关应当作出说明、解释,提供准确、可靠的信息。

第七条 公民、法人或者其他组织申请行政许可,可以直接向行政机关递交申请书,也可以通过《行政许可法》第二十九条第三款规定的方式提出。

申请书需要采用格式文本的,行政机关应免费提供国家、省统一的格式文本,国家和省没有规定的,采用市人民政府审定的格式文本。

第八条 申请人委托代理人提出行政许可申请的,应向行政机关提交由委托人签名的委托书和委托人的身份证明。

申请人以其它方式提出申请,需要电子签名的,可以依法使用电子签名,行政机关应指定专人接收。

第九条 申请人向行政机关提出行政许可申请的,承办机构或受理窗口应当即时制作记录,载明收到的日期,申请人情况、申请的内容等。

第十条 行政机关接到行政许可申请后,应当按照下列规定对是否受理该项申请进行形式审查:

(一)申请事项是否属于本行政机关职权范围;

(二)申请事项是否属于依法不需要取得行政许可的情况;

(三)申请事项是否有数量限制;

(四)申请人是否提交了符合法律、法规、规章规定内容的申请材料;

(五)申请人提供的申请材料是否符合规定的格式、数量。

第十一条 行政机关对申请人的行政许可申请进行审查后,按下列规定分别处理:

(一)对不属于本行政机关管辖范围、依法不需要取得行政许可、行政许可事项的数量已经饱和的,应当即时告知申请人不予受理;

(二)对申请材料存在当场可以更正的错误的,应当允许申请人当场更正并由申请人签字或盖章确认;

(三)申请材料不齐全或者不符合规定格式、数量的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,告知情况应当记录;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(四)申请事项属于本行政机关职权范围、申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。

第十二条 行政机关受理或不受理行政许可申请,应当以书面形式作出决定,加盖本机关专用印章,注明日期,并于二日内送达申请人。

行政许可期限自行政机关受理行政许可的决定送达申请人之日起开始计算。

第三章 审查与决定

第十三条 行政机关对受理的行政许可申请,应当依照法定的条件对申请材料进行实质审查。重点审查以下内容:

(一)申请材料反映的申请人条件是否合法;

(二)申请人条件是否符合申请事项规定的要求;

(三)申请材料的相关内容是否真实。

第十四条 根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。核查情况应当记录。

第十五条 对本办法第十四条规定的内容进行审查后,符合法律法规规定,条件齐全的,应当作出准予许可的决定,否则应当作出不予许可的决定。

第十六条 依法应当先由本市行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可事项,本市行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕,并将初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关。

第十七条 行政机关受理行政许可申请后,可以当场作出行政许可决定的,应当当场作出行政许可决定。

行政机关受理行政许可申请,不能当场作出决定的,应当自受理申请之日起二十日内以书面形式作出准予行政许可或不予行政许可的书面决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,同时将延长期限的理由告知申请人。但是,法律法规另有规定的,依照其规定。

第十八条 行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过四十五日;四十五日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长十五日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

第十九条 行政机关作出准予行政许可的决定,按照下列规定办理:

(一)需要颁发行政许可证件的,向申请人颁发加盖本机关印章的行政许可证件;

(二)行政机关实施检验、检测、检疫的,须派两名以上工作人员到现场检验、检测、检疫,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施产品、物品上加盖标签或者加盖检验、检测、检疫印章;

(三)法律法规规定行政许可有一定期限的,应告知相对人;

(四)行政机关作出的准予行政许可的决定应当予以公开。公众要求查阅的,应当准予查阅并提供必要的条件。

第二十条 行政机关作出不予行政许可决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

申请人依法提交行政许可申请后,行政机关逾期不作答复也不说明理由的,申请人可以行政机关不作为为由申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十一条 行政机关作出的准予行政许可或者不予行政许可的书面决定,由承办业务机构自作出决定之日起十日内向申请人送达。送达方式按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定执行。

第二十二条 被许可人要求变更行政许可事项,并向作出行政许可的行政机关提出申请的,行政机关按本章规定的行政许可申请审查的有关规定办理。法律、法规另有规定的,依照其规定。

第二十三条 被许可人依法提出延续取得的行政许可有效期申请的,行政机关应按照本章规定的行政许可申请审查的有关规定办理,并在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的书面决定。逾期未作决定的,视为准予延续。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。

第四章 听证

第二十四条 行政机关依法实施以下行政许可事项的,应当组织听证:

(一)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;

(二)行政许可实施机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项;

(三)依法被告知听证权利的行政许可申请人、利害关系人,在法定期限内,提出听证申请的事项。

第二十五条 申请人申请的行政许可事项,有下列情形之一,属于直接涉及申请人与他人之间重大利益关系,行政机关在作出行政许可决定前,须告知申请人、利害关系人在法定期限内可以要求听证:

(一)多人同时竞争有数量限制的行政许可,不能满足所有申请人要求的(以招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外);

(二)准予申请人行政许可直接关系其相邻权人或者其他当事人利益的;

(三)对关系公共利益特定行业的市场准入,准予申请人行政许可,直接关系其他同业经营者经济利益的。

第二十六条 行政机关应当在申请人、利害关系人提出听证申请后二十日内组织听证,并在举行听证的七日前将听证通知书送达申请人、利害关系人,必要时予以公告。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。

第二十七条 听证参加人包括听证主持人员、行政许可的审查人员、行政许可申请人、利害关系人及委托代理人。

第二十八条 听证主持人应当符合下列条件:

(一)属于实施听证组织机关工作人员;

(二)符合听证规定,具有一定组织能力,能够胜任听证主持人工作;

(三)从事行政许可审查工作三年以上。

第二十九条 主持人负责听证的具体组织工作,记录员负责制作听证笔录。听证主持人由听证组织机关负责人指定,审查该行政许可申请的工作人员不得担任听证主持人。听证记录员由听证主持人指定。

第三十条 听证主持人依法行使下列职权:

(一)确定举行听证的时间、地点和方式;

(二)核实听证参加人身份及其委托代理人身份、权限;

(三)公正、客观、全面地听取听证参加人的陈述意见;

(四)就行政许可的证据、理由询问听证参加人;

(五)要求听证参加人提供或补充证据;

(六)维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为;

(七)决定中止或者延期听证。

第三十一条 听证按下列程序进行:

(一)听证主持人宣读听证会纪律;

(二)听证主持人核对听证参加人身份,确认申请人、利害关系人是否申请听证主持人、记录员回避;

(三)申请人、利害关系人就行政许可申请提出证据理由,并进行陈述、申辩;

(四)行政许可申请的审查人员、申请人、利害关系人及委托代理人就行政许可申请的理由和适用法律等问题进行答辩,并对其他听证参加人提供的证据进行质证,所有与行政许可申请相关的证据都应当在听证中出示、质证;

(五)申请人、利害关系人作最后陈述;

(六)听证主持人宣布听证会结束。听证笔录交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

第三十二条 有下列情形之一的,可以中止听证:

(一)听证参加人因不可抗拒的原因,无法继续参加听证的;

(二)在听证过程中,需要对有关证据重新鉴定、勘验调查的或者需要通知新的证人到场作证的;

(三)其他需要中止听证的情形。

中止听证情形消失后,应当恢复听证。由听证主持人负责按照本办法的规定举行听证会。

第三十三条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

(一)申请人、利害关系人提出回避申请理由成立,暂不能确定听证主持人或者听证记录员的;

(二)听证参加人因为不可抗拒原因无法到场的;

(三)其他需要延期的情形。

前款延期原因消除后,应当在五日内举行听证。

第三十四条 申请人、利害关系人有下列情形之一的,视为放弃听证:

(一)无正当理由,不参加听证会的;

(二)听证会举行时未经听证主持人允许中途退场的。

第三十五条 听证结束后,听证主持人应当就听证情况及审核意见写出听证报告,并随同听证笔录一并报听证组织机关负责人。

行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

第三十六条 行政听证会的费用由组织听证会的行政机关负担,不得向听证参加人收取。

第三十七条 组织听证所需时间不计算在行政许可的审查期限内。

第五章 监督检查

第三十八条 上级人民政府负责对下级人民政府实施行政许可的情况进行监督。行政许可监督权由同级政府的法制部门(机构)具体实施。

政府法制部门(机构)应根据行政许可监督的需要,设置举报电话,受理公民、法人或者其他组织对行政许可的投诉、举报。

监察部门依据法律、法规规定的职责,对行政机关实施行政许可的有关情况进行监督。

第三十九条 行政许可监督应重点监督下列行为:

(一)是否违法设定行政许可;

(二)实施机关是否具有行政许可权;

(三)是否有要求申请人购买指定商品、接受有偿服务等不正当行为;

(四)行政许可是否做到依法公开;

(五)对符合条件的行政许可申请是否依法受理;

(六)是否及时向申请人颁发了行政许可证件;

(七)依法应当当场作出行政许可决定的,是否当场作出;

(八)不予行政许可的,是否作出不予行政许可决定书,并告知申请人相关权利;

(九)属于听证范围内的行政许可,是否依法组织了听证;

(十)行政许可收费是否合法;

(十一)是否依法履行了对被许可人的监督职责;

(十二)其他违反《行政许可法》的行为。

第四十条 政府法制部门(机构)工作人员对行政机关实施行政许可的情况进行监督时,应当出示行政执法监督证件,不出示行政执法监督证件的,被监督单位有权拒绝监督检查。

第四十一条 政府法制部门(机构)及监察机关根据监督工作的需要,可以采取明察与暗访等方式,依法对行政许可实施情况进行监督检查。

政府法制部门(机构)及监察机关有权调阅审查被检查单位的有关案卷、文件和资料,有权向被监督单位的工作人员了解有关情况;有权向行政相对人进行调查。

第四十二条 被监督的单位及工作人员应当协助和配合监督检查工作,自觉接受监督,不得拒绝检查或者为监督工作人为设置障碍。

第四十三条 被监督单位及其工作人员有违反《行政许可法》和本规定行为的,监督机关有权作出如下处理:

(一)责令立即纠正或者限期改正违法行为;

(二)责令履行法定职责;

(三)给予通报批评;

(四)暂扣有关人员行政执法证件;

(五)建议作出行政许可决定的行政机关或者上级行政机关依法撤销行政许可;

(六)建议由监察部门或行政主管部门对有关责任人员给予行政处分。

第四十四条 政府法制部门(机构)对违反行政许可法的行为,可以向有关单位发出《行政执法监督通知书》。《行政执法监督通知书》应当载明该行政机关及工作人员的违法事实、给予处分的种类、理由、依据。《行政执法监督通知书》应当加盖本级政府或者本部门行政执法监督专用章。

第四十五条 监督机关工作人员在实施监督检查工作中,应当遵守公务活动的规则和纪律,不得妨碍被许可人正常的经营活动、索取或者收受被许可人的财物、利用职务之便牟取其他利益、与被许可人串通损害他人或者公共利益。

第四十六条 行政机关对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查,依照《行政许可法》及有关法律法规的规定执行。

第六章 法律责任

第四十七条 违反本办法第五条、第六条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定,未按规定处理行政许可申请或者应当受理行政许可申请而不受理的,由政府法制部门(机构)责令限期改正,情节严重的,由监察部门或主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第四十八条 违反本办法第十三条、第十五条、第十七条、第十九条、第二十条规定,未按规定审查行政许可申请并作出行政许可决定的,由政府法制部门(机构)责令限期改正,情节严重的,由监察部门或主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 违反《行政许可法》和本办法的规定,未向申请人、利害关系人履行法定告知听证义务,或者依法应当举行听证而不举行的,由其上级行政机关或者监察部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五十条 被监督单位及其工作人员拒绝接受监督或者不配合监督,经教育不改正,责任者是单位负责人的,由监察部门给予其行政处分;是一般执法人员的,由其所在单位给予行政处分。给予处分后,实施处分的机关应当将处分结果送政府法制部门(机构)备案。

第七章 附则

第五十一条 本办法由市人民政府法制办公室组织实施。

第五十二条 本办法自2004年11月1日起施行。《吉林市人民政府关于设定和实施行政审批的规定》同时废止。


共青团中央关于加强全国青少年活动阵地建设补助经费分配、管理、使用工作的意见

共青团中央


共青团中央关于加强全国青少年活动阵地建设补助经费分配、管理、使用工作的意见
(一九八七年四月十日)



  党和国家十分关心青少年的文化生活。几年来。在国家财政尚有困难的情况下,中央和地方财政拨出专项资金扶持全国青少年活动阵地建设,使全国青少年活动阵地得到迅速的发展。县以上各级共青团组织都要十分认真地做好青少年活动阵地建设补助经费的分配、管理和使用工作,最大限度地提高这项经费的实际效益,使之充分发挥应有的作用。

  (一)全国青少年活动阵地建设补助经费分配工作本着保重点、带全局的原则,在保证全国青少年活动(野营)基地建设的基础上,继续扶持全国县以上城镇青年宫、青少年宫、少年宫、青少年活动中心、青少年野营基地的建设。

  (二)全国青少年活动阵地建设补助经费系中央财政在控制全国财政支出的情况下慎重计划拨给的专用经费。各地共青团组织在计划分配该项经费过程中必须坚持专款专用的原则,任何组织和个人不得随意挪用。

  (三)共青团中央下拨全国青少年活动阵地建设补助经费的原则:

  1.凡共青团中央历年来已拨过全国青少年活动阵地建设补助经费款的地区和工程项目,一九八七年起不复资助。

  2.目前已有青年宫、青少年宫、少年宫、青少年活动中心、省(区、市)属青少年野营基地的地区、单位,原则上不资助复建扩建工程项目的建设经费。

  3.对上年度及以前收到全国青少年活动阵地建设补助经费,至今尚未全部下拨用于本地青少年活动阵地建设的省(区、市)团委,原则上不拨本年度全国青少年活动阵地建设补助经费。

  4.对在分配、管理和使用全国青少年活动阵地建设补助经费过程中违背专款专用原则或违反国家财经纪律的省(区、市)团委,不拨本年度全国青少年活动阵地建设补助经费,并将其违纪情况通报全团。

  5、凡不属以上范围并经当地政府基建主管部门正式批准列入计划项目的共青团系统所属青少年活动阵地基建工程,以及筹措了一定资金并获得当地政府施工批准书、基建投资批准书等文件的青少年活动阵地建设项目,均可申请全国青少年活动阵地建设补助经费。申请单位应在本年度四月底以前将上述有关文件材料报送所属团省(区、市)委主管部门,以便纳入本省(区、市)统筹计划范围。

  (四)由各地承担建设的全国性青少年活动(夏、冬令营)阵地建设资金,由共青团中央主管部门在审核团各省(区、市)委报告的基础上统一计划。

  (五)共青团各省(区、市)委主管部门,在审核研究本地市、县团委申请青少年活动阵地建设经费情况的基础上,确定本年度重点建设的地区或工程项目,并将审核材料及团省(区、市)委意见一并于本年度五月十日以前上报共青团中央主管部门,正式申请补助资金,个人意见和口头申请不作依据。共青团中央不直接受理省(区、市)属地、市、县级地方团委的申请经费报告,凡属此类材料一律退回所属省(区、市)团委统一处理。

  (六)共青团中央主管部门根据共青团中央书记处和国家财政部关于全国青少年活动阵地建设补助经费的分配意见,审核团各省(区、市)委上报材料,统筹考虑提出全国青少年活动阵地建设补助经费的分配方案,报经共青团中央书记处、国家财政部审批后,下发关于全国青少年活动阵地建设补助经费年度分配的联合文件,并一次性下拨至各省(区、市)财政厅(局)。

  (七)团各省(区、市)委要根据共青团中央、国家财政部联合发文的精神,在本地财政厅(局)的配合下共同落实全国青少年活动阵地建设补助经费的分配使用工作,年底要做出决算或情况报告,拨款后第二年仍未使用的补助经费要追回另行分配。

  (八)各地共青团组织应选拔原则性强、作风正派、具有财会专业知识的同志专门负责该项工作。

  (九)建立健全各项财经管理制度,做到资金管理有目标、有规划、有效果、有检查。在严明工作职责的同时,着重做好以下几点:

  1.按照国家财政部有关规定建立完整准确的财务帐务。

  2.会计年度采用历年制,即从每年一月一日起至同年十二月十一日止。

  3.凡通过财政拨款、社会赞助、募捐和青少年活动场所自身经营收入等形式积累的资金,原则上均纳入青少年活动场所建设资金范畴。杜绝不合理开支,严禁随意挪用。

  4.建立财务年度审计制度,并将审计结果报上级团委主管部门。

  (十)青少年活动阵地建设资金的分配、管理、使用工作要因地制宜,从实际出发,坚持勤俭节约的原则,以自筹为主、积极争取社会各界的支持。

  (十一)团各省(区、市)委在分配、管理、使用本地政府所拨青少年活动阵地建设经费时,可以参照以上意见,按照本地党委或政府的有关规定执行。

  (十二)共青团中央主管部门和财政部有关部门将对各地青少年活动阵地(场所)建设资金管理使用情况随时进行检查,帮助各地管好用好这项专用资金。对于违反财经纪律和团中央有关规定,造成不良后果者,除严肃处理直接责任者外,要追究主管团委领导的责任。

  (十三)各地在具体执行过程中,如有问题或意见,请及时报团中央宣传部。


“婚内强奸”之探讨
(作者 黄乔稳 西安石油大学人文学院法学)

【内容摘要】 婚姻存续期间,丈夫违背妻子的意愿,采用暴力或其它方式与妻 子发生性行为,能否构成强奸罪的问题,一直是许多国家法学界人士争论的问题之一。在司法实践中,一些国家在对 "婚内强奸"行为的法律规定和认定上也不尽相同。本文对婚内强奸罪,这个在司法实践中和司法理论界都存在重大分歧的问题作全面地分析和阐述,并强调其具有的重大意义。
【关键词】 婚内强奸 罪刑法定 强奸行为 强迫性行为

“婚内强奸”一直是个极敏感的话题,我国法律目前对此尚无明确规定。近年来,婚内“强奸”是否成罪一直是理论界争论的热点问题,大多数观点将之称为“婚内强奸”,指的是婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为。婚内丈夫能否构成强奸罪的主体?当今法学界争议颇大,大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度,因此,本文主要就“否定说”作一些探讨!
  一、“婚内强奸”的构成条件和强奸罪不同
“婚内强奸”它仅发生在具有合法婚姻关系的夫妻双方之间,发生不合意的性行为之时。一般指男方在女方不原意或明确表示拒绝时,以暴力、胁迫或其他方式强行与之发生性行为的行为。行为主体的独特性决定了行为环境的独特性,从而也决定了它区别于其他强奸罪。性行为则是婚姻关系的主要内容,夫妻双方均有要求性行为的权利和提供性行为的义务。正是由于上述特点的存在,婚内强奸不能以强奸定罪,解释如下:第一、我国《婚姻法》规定夫妻双方应当忠实。这就限定了夫妻任何一方性行为的唯一性,且同居是双方应尽的义务。这决定了一方有权要求另一方履行义务,权利受到拒绝时,维权者具有一定范围内的强制履行权。以不造成严重后果为限。第二、我国《刑法》的强奸罪中并没有明确的规定婚内构成强奸。法无明文不为罪。如果仅以违背妇女意志为标准的话,认定强奸罪,婚内强奸在司法实践中将有许多问题无法克服,能否正确实施我想也不好把握。
婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系,婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺,即在婚姻关系存续期间,任何一方都有与另一方同居的义务,性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分,建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此,好些国家都对婚内性关系采取保护态度,把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。
二、婚内强奸——丈夫构成强奸罪的主体不应该成立
婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体,因为新《刑法》把“罪刑法定”作为一项基本原则,取消了“类推制度”,并未有“强奸妻子罪”这一法律规范,因此对新《刑法》第236条规定的犯罪主体,不能作任意扩大解释,应根据立法原意,依法定罪量刑,既不能感情用事、曲解法律,也不能机械地套用法律、乱定罪名、滥施刑罚,违反“罪刑法定”原则。婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为是“婚内强迫性行为”。
“ 婚内强迫性行为”不构成强奸罪,即不存在婚内强奸。主要依据是:(1)婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释,所谓“奸”,是指奸淫,它与通奸、强奸一样,是非婚姻关系内的不正当男女关系,丈夫与妻子间无奸可言。另外,构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中,“强”是手段、形式;而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”,不是强奸,有“强”有“奸”,才能定强奸。(2)婚姻契约论。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此,以这一合法契约为前提,即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为,也不属于强奸罪的范畴。(3)道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护,夫妻双方均有性生活的权利义务,因此,丈夫不应该成为强奸罪的主体,如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系,则属于道德调整的范围。(4)如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪,那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态,会给家庭生活带来不稳定的因素,而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相,使妻子报复丈夫的手段合法化。(5)如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为,那么,妻子拒绝的并不是性行为本身,而是丈夫的暴力或者胁迫行为,因此,也不应成立强奸罪。
夫妻之间有同居的权利和义务,这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定,合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系,同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺,而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样,只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效,非经合法程序不会自动消失。因此,在结婚后,不论是合意同居,还是强行同居,甚至是丈夫不顾妻子反对,采用暴力与妻子强行发生性关系,均谈不上对妻子性权利的侵犯,不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且,婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子意志,强行与妻子性交的行为,不构成对妻子的“强奸”,即认为“婚内无奸”。
试想:如果丈夫强迫妻子发生性关系能被称为强奸的话,夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸?如果丈夫强迫妻子发生性关系能被判强奸罪的话,丈夫以暴力手段向妻子要钱要物是否构成抢劫罪?丈夫瞒着妻子从家里拿钱拿物是否构成盗窃罪?
三、“婚内强迫性行为”不是强奸行为
“婚内强迫性行为”与强奸的本质区别是:强奸的行为主体不享有与被强奸主体发生性行为的权利,强奸者所实施的暴力或胁迫手段的目的是,首先“取得”这种发生性行为的权利然后使用它,丈夫与强奸者的不同正在于他享有与妻子发生行为的法定权利,丈夫强迫妻子发生性行为勿需取得发生性关系的权利,他对妻子实施暴力或胁迫的手段,实质上是对其法定性交权利的滥用,不存在强奸问题!
1、从刑法学犯罪构成理论角度上讲 强奸罪的本质特征是非法性关系,而婚内性关系是合法的。婚内丈夫与妻子发行性交,是双方在行使自己权利同时也在履行义务,虽说丈夫有时滥用权利,但不能构成强奸罪的主体。丈夫违背妻子意志强行与妻子性交行为的最大区别,就在于“行为人”与“被害人”之间有一层特殊的夫妻关系。可以这样说,只要妇女自愿与男子发生性交行为,男子的行为就不能是强奸行为,因为这时男子已获得与妇女发生性交的权利。男女一旦自愿结为合法夫妻,表明男女双方自愿将性交权利终身授予对方,并经过婚姻登记机关的“注册”、“公证”(履行登记手续并颁发《结婚证》),且得到法律的默示、认可,随之受法律保护,除非依法解除婚姻关系,双方才将这种权利各自收回。我们不能置夫妻间的婚姻关系于不顾,丈夫即使违背妻子意志,而强行与妻子发生性行为,只能是说丈夫滥用自己权利。所以说,对新《刑法》 第236条即强奸罪的犯罪主体,应认定不包括婚内丈夫,其犯罪对象(妇女)不包括婚内妻子 。刑法对强奸罪的构成主体,应当排除具有合法婚姻关系的男子,丈夫强迫妻子不属于刑法调整范畴。强奸罪侵犯的客体是妇女性的权利,即在违背妇女意志情况下进行的。因此,“婚内强迫性行为”不是强奸行为。
2、从婚姻法学等角度上讲 婚内强迫性行为虽是违背妻子意志,但不违法,属道德调整范畴。夫妻关系是具有夫妻身份而产生的人身关系,夫妻之间相互享有身份权,这一身份权突出体现在互以对方为配偶,并互有相应的权利和义务。丈夫之所以有丈夫的权利,因为他具有丈夫的身份,妻子之所以享有妻子的权利,因为她具有妻子的身份。“人们把第三者同有夫之妇或者有妇之夫之间的性关系称之‘不正当的两性关系’,除因它是不道德的以外,就是因为他(她)们之间不具有法律规定的夫或妻的身份。相反,谁也不把夫妻间的性关系说成是‘不正当的两性关系’” 。夫妻之间的性关系是“正当的两性关系”。男女双方一旦确立了合法的夫妻婚姻关系,便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系,而双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有权利,也是双方所负担的义务。
我国《婚姻法》 第7条规定:男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记, 符合婚姻法的规定,取得结婚证的,即确立夫妻关系。夫妻关系确立后,夫妻间就产生一系列权利与义务关系,夫妻在家庭中的地位平等(第9条), 夫妻间有相互扶养的义务(第14条),夫妻间有相互继承遗产的权利(第18条)等等 。婚姻法等法律法规唯独没有规定夫妻间有过性生活的权利和义务。男女之间一经登记结婚,即建立了夫妻关系,这种关系受法律保护,显然法律保护合法的夫妻间的性行为。也就是说,夫妻一方都有要求另一方与已过性生活的权利,同时,夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种特定的权利义务随着夫妻关系的确立而建立,并随着夫妻关系的解除而消灭。只要夫妻关系存续一天,相互间所发生的性行为即是合法的,任何人都不得干涉。有鉴于此,丈夫与妻子进行性行为,是受法律保护的权利,作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此,丈夫虽然采用的手段不当,都不能因此而定其为强奸罪,因为在这种情况下,虽然性行为是“违背”妻子意志的,但却不属违法。
3、从心理学和生理学角度上讲 性行为是夫妻间情感的一种需要。情感是人对客观事物的一种态度,反映着客观事物与人的需要之间的关系,人的情感需要既是生理上的需要同时也是感情上的需要。夫妻间性交是“性与爱”有机结合和高度统一的 。这也是我国婚姻立法基本精神,原则上要求男女双方“以至爱为前提”,“双方亲自到婚姻登记机关履行结婚登记手续”。“性爱”分离的婚姻关系不是我国婚姻法所倡导的,如买卖婚姻、拉郎配,包办婚姻等,对准予离婚法律也规定“感情确已破裂”为标准。婚姻关系具有两属性即社会属性和自然属性,其自然属性当然包括夫妻间的性生活,婚姻法保护合法的婚姻关系理所当然地保护婚内性行为,这既是夫妻间的权利也是夫妻间的义务。我国婚姻法规定婚姻以夫妻间感情为基础,而性关系是夫妻间感情的自然属性,是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这种自然属性是婚姻家庭关系区别于其他社会关系的重要特征,如果没有上述种种自然因素,人类社会根本不可能出现婚姻家庭。因此,我们对婚姻家庭的自然属性应当予以足够的重视,其自然规律对婚姻家庭所起的作用,正是以这种自然属性为根据的。
4、从社会学等角度上讲 夫妻之间离不开性生活,性生活是维持沟通增强夫妻感情的桥梁和纽带。“性生活是婚姻关系的重要内容,是保持、沟通和增进夫妻感情的重要手段,是夫妻间感情领域的首要特征” 。国外有的国家法律明确规定夫妻有同居的义务。我国法律虽然没有明示夫妻间双方必须过性生活,不规定性生活的时间、地点、方式、次数。但是司法解释说: “一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的” 是认定“夫妻感情确已破裂” 标准之一。我国法律虽然没有明确规定夫妻间有同居的义务,是受我国国情和传统习惯的影响,是法律的默示。但是,认为性生活同等于债权债务关系的观点,也是于法不符的,于情不合的,正因为如此,法律对于夫妻婚内性行为,不加任何干涉,既使丈夫不经妻子同意,强迫妻子过性生活,也不构成违法,更不构成犯罪。
四、“婚内强奸”遭遇现实问题——中国暂不可行
面对国内有些提出“婚内强奸”概念并力主将其立法的意见,《检察日报》曾发表署名文章提出质疑,认为应在中国现阶段的特殊时空范围内讨论这一问题。文章反问:就算“婚内强奸”确实已经具备了强奸罪之构成要件,我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗?即使国外的存在将“婚内强奸”立法化的趋势,我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗?主要指出:
1、惩罚丈夫就能维护妻子吗? 目前,国内认为婚内强奸可以成立者之所以博得了越来越多的拥戴,是缘于其“保护妇女性的不可侵犯的权利”的初衷。文章认为,丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系,对妻子造成的伤害是客观存在的,认定“婚内强奸”为“强奸罪”,保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定,它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是,需要追问一句,为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境(假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话,妻子所面临的压力可想而知。她促使丈夫走到自己的对立面去,开始新一轮的恶性循环),这样的法律能成其为“正义的化身”吗?退一步说,即便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利,就能以此为理由而将婚内强奸以强奸罪论处,从而去践踏否定论者们事实上所追求的法秩序吗?
2、个人自由大过社会秩序吗? 从法理学的角度来看,否定论与肯定论的分歧,实际上是秩序与公正的冲突,具体的说,就是社会秩序与个人自由的冲突。从应然的角度讲,秩序和公正都应当受到法律的保护,但是,当二者不能兼顾时,法律,特别是刑法必须在这二者之间作出选择。应该说,在不同的历史时期,取舍的标准并不相同,应当考虑到当时的社会条件。但总的来说,我国仍处于一个从传统社会向现代社会过渡的阶段,在这个转型时期社会失范的情况比较严重,社会价值标准的重心仍然应该定位在社会秩序上,个人自由处于相对次要的地位,社会秩序的稳定是保障个人自由的前提,在社会秩序与个别公正发生冲突时,只能舍弃个别公正而维护社会秩序的稳定。家庭作为社会生活的基本链条,其和谐稳定是整个社会秩序稳定的基础,而且,夫妻间的信任也是整个社会道德体系的基本内容之一。因此,将相对于全社会而言只占极少数的“婚内强迫性行为”一概犯罪化,其所造成的负面影响无疑将远远超过其所可能保护的利益。
文章阐述说,赞成“婚内强奸”与否的争论,实际上是秩序与公正的冲突,由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系,实际上是社会秩序与个别公正的冲突。倘若将“婚内强奸”一概犯罪化,对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的,而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失(的确有妻子反对的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情况;况且,还有司法裁判作为运送正义的“最后防线”)。在秩序与公正之间,在社会秩序与个别公正之间,我们希望“鱼与熊掌兼得”,但是“二者不可得兼”呢?实际上,如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”,将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话,上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。
3、 传统文化目前能够接受吗? 从我国的传统文化来看,中国历来都是以家而非个人为基本单位,强调的是人情与人伦而非人权,以和谐的人伦关系为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网络,将置身于偌大姻亲人伦关系网中而受到众多批评责难。因此,漠视妇女在家庭宗族网络中的地位,而只知“空降”婚内强奸的法律改革是根本行不通的。
文章进一步表示,在建立市场经济的今天,中国究竟应当以个人为本位,还是以社会为本位,在个人与社会之间应采取什么样的价值取向,这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、传统文化的渐变等等诸多环节。只是我们丝毫不必隐讳,我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会,个人仍在相当程度上依附于集体,依附于社会,个人独立人格缺乏。
文章还指出,在正常的婚姻关系存续期间,这种强迫性行为发生的原因可能是由于夫妻之间发生摩擦,一时怄气,或者是妻子处于不适宜进行性行为的特殊时期,或者可能是双方感情破裂,只是还没有提出离婚请求等等。但是,无论是由于哪种原因,都不应当认定为“婚内强奸”,针对具体的情况,夫妻双方可以进行调解,或者认为婚姻没有存续下去的必要时可以向法院提出离婚请求,或者一方的行为已经构成虐待罪或故意伤害罪的,应当依法追究刑事责任。值得指出的是,对于夫妻双方感情破裂,并且已经分居的情况,虽然双方已经分居,但是任何一方都没有提出离婚请求,说明双方还在维系这种形式上的婚姻关系,因此,在这种情况下认定为“婚内强奸”并不妥当。
五、在现实背景下“婚内强奸“说不通
据《中国社会报》2000年3月29日报道:“上海性社会研究所中心对全国14个地区7786人的调查,丈夫要求性交,妻子不愿意而丈夫有强迫行为的,城市居民占20.56%, 农村居民中占17.6%” 。那么说全中国则有20.56%至17. 6%个丈夫因机械套用刑法第236条规定,均得进监狱里“走一回”,这样一来,按目前各地监狱规模还得扩大几十倍,才能够装得下这些犯有“强奸妻子罪”的丈夫。而且强奸罪为重罪,并非“不告不理”,如果机械套用刑法第236条, 那么只要司法机关掌握婚内“线索”和“事实情况”,就得依职权行使立案、侦查、拘留、逮捕、公诉、审判、执行权。其后果将是造成家庭不稳定、 社会不稳定。 家庭不再是夫妻间“避风港” “温馨的安乐窝”,而是“娶妻如取虎”,丈夫们整日提心吊胆过日子,生怕哪天妻子不高兴,自己就进了监狱。从立法和司法践实上看,确立“婚内强奸”也不是方向。
我国的现行刑法以及1979年的刑法,对丈夫能否构成强奸罪的主体,都没有排除或者规定。但专家提出配偶权、夫妻忠实的依据是:第一、 男女之间有互相忠实、互相扶助、互相继承遗产、相互间有同居等权利。从理论上讲,结婚是一种承诺,是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利,同时也有满足对方性交的义务,对承诺应该实现。第二,从制度上说,我们国家实行的是一夫一妻制,姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第三,从国外的立法来看,许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义。所以,确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。在国外,一些国家和刑事立法明确规定,丈夫强迫妻子的不构成强奸罪。例如,德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州,强奸罪仅仅是指男方未经除自己妻子以外的女方同意,使用暴力与其发生性关系的行为。民间有句俗话:锅碗瓢勺没有不相碰的, 家家都有本难念的经。夫妻间闹点矛盾,以致发生“不愉快的事情”也是常有的,不可小题大作。不可把“婚内强迫性行为”当作“婚内强奸”。
因此,丈夫违背妻子的意志发生性行为不应该构成违法和犯罪。丈夫不经妻子同意,违背妻子意志,采取暴力或威胁手段,强行与其发生性行为,原则上不能作为犯罪来对待,情节特别严重的,可按虐待家庭成员罪来处理,但不应列入强奸罪。如果夫妻因感情确已破裂,诉讼离婚的,法院调解同意离婚的,只要一方拒收《民事调解书》或者调解不成判决离婚的,在判决书尚未生效期间,或者一方提出上诉至二审法院未作出维持离婚判决之前,他们的合法婚姻关系仍然存在,此时丈夫强迫与妻子发生性行为,仍不能构成强奸罪,如后果严重的,可按侮辱妇女罪处理;对于已领取结婚证明,尚未同居也未曾发生性行为的,或者夫妻因感情破裂长期分居,而丈夫采取强迫手段与妻子发生性交,仍不能构成强奸罪。
在现实背景下,将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的不断完善,决定着中国社会将变得更加自由,人将更为独立和更为个体化,刑法对个人自由的保护也将更为有力。由于丈夫与妻子身份关系的特殊性和家庭生活环境的特殊性,在司法实践中,司法机关对婚内强奸的界定非常困难,惟一标准是盾丈夫有无违背妻子的意愿并且是否使用暴力或威胁手段来达到目的,可这家庭婚姻内部的隐私问题,法律怎能分得清哪次是妻子同意的,哪次是违背妻子意愿的? 哪些是情节属暴力或威胁,哪些情节不属于暴力功威胁? 综上所述,在夫妻婚姻关系存续期间,他们的婚姻关系还没有被解除,他们仍然是夫妻关系,仍然互为家庭成员,不管是正常的夫妻生活中,还是在离婚诉讼期间,只要法院的裁判文书还没有发生法律效力,他们的婚姻关系还没有解除,丈夫采取暴力手段强行与妻子发生性交行为,都不能构成强奸犯犯罪的主体,情节严重的,应按虐待家庭成员、伤害、侮辱妇女等罪定罪判刑,“婚内强奸”不应该存在。
总之,“婚内强迫性行为”不是“婚内强奸”,如果将这种本应由道德调整的关系,硬要升用法律来调整,我认为弊大于利,不是立法的方向和本意。

【参考资料】
①《新刑法教程》南京大学出版社,孙国祥主编,1999年6月出版。
②《民法学》王作堂主编,北京大学出版社,1997年4月重版,P521。
③《婚姻法教程》扬大文主编,北京大学出版社,1996年3月出版。
④《婚姻法教程》扬大文主编,北京大学出版社,1996年3月出版,P3—4。
⑤《心理学》伍棠棣主编,人民教育出版社,1982年1月出版。
⑥《中国社会报》 2000年3月29日三版刊登《上海判决我国首例“丈夫强奸妻子罪”》作者:胡喜盈;《“婚内强奸”在我国为数甚多》作者:金瑛; 《能否将婚姻分成正常和不正常两个阶段》作者: 上海天宏律师事务所吴平;《判决会给今后的司法实践带来困惑》作者:江苏省镇江市京口区法院钱小兵; 《婚内妇女有权拒绝丈夫性要求》作者: 西安市中级人民法院沙运萍;《强奸罪的关键就是违背了妇女( 包括妻子)的意志》作者:最高人民法院吴晓芳。


在写作过程中曾参阅许多资料和书籍,对此一并表示感谢!