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上海市特种行业和公共场所治安管理条例(2003年修正)

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上海市特种行业和公共场所治安管理条例(2003年修正)

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》的决定(12届5次)
  (2003 年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

  上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》作如下修改:
  一、第五条第一款修改为:“开办旅馆、印章刻制、旧货业中的典当行和拍卖行、音像制品复制等特种行业的单位(含个体工商户,下同),开办咖啡馆、茶座、营业性射击场等公共场所以及举办大型公众性临时活动的单位,应当取得公安部门颁发的《上海市特种行业许可证》(以下简称《特种行业许可证》)或者《上海市公共场所治安许可证》(以下简称《公共场所许可证》)以及其他有关行政管理部门颁发的许可证和营业执照。”
  删去第二款。
  二、第十一条第一款修改为: “按照本条例第五条规定,需要申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位,应当向所在地的区、县公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起二十日内审核完毕,对符合条件的,应当发给《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》;对不符合条件的,应当在上述期限内书面告知申请单位。”
  第三款修改为:“禁止租借、转让、复制、涂改、伪造《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。”
  三、第十二条第一款修改为:“已经取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位变更经营方式、经营范围、单位名称、核定的布局设施、法定代表人或者经营负责人的,应当自变更之日起十五日内向原发证的公安部门备案。”
  删去第二款。
  四、删去第十七条第二款和第三款。
  五、删去第十八条第二款。
  六、删去第二十条第二款。
  七、第二十六条第二款第一项修改为:“(一)违反本条例第五条规定,未取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》,擅自开办特种行业或者除娱乐场所外的公共场所的,予以取缔,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款”。
  本决定自公布之日起施行。《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



附:
上海市特种行业和公共场所治安管理条例

  (1997年12月11日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过根据2000年12月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈上海市特种行业和公共场所治安管理条例〉的决定》第一次修正根据2003年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市特种行业和公共场所治安管理条例〉的决定》第二次修正)

   第一章 总则
  第一条 为了加强特种行业和公共场所的治安管理,维护社会治安秩序,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《娱乐场所管理条例》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本市行政区域内的旅馆、印章刻制、印刷、旧货、音像制品复制等特种行业和下列公共场所:
  (一)舞厅、卡拉OK厅(包房)、游戏(艺)机房、台球室、游乐场等营业性娱乐场所(以下统称娱乐场所);
  (二)电影院、剧场、音像制品放映场所;
  (三)设置按摩项目的服务场所;
  (四)咖啡馆、茶座、经营酒类的餐饮场所;
  (五)体育场(馆)、游泳池(场)、溜冰场、营业性射击场;
  (六)大型公众性临时活动场所。
  第三条 上海市公安局是本市特种行业和公共场所治安管理工作的主管部门,负责实施本条例。区、县公安部门和专业公安部门具体负责管辖范围内的特种行业和公共场所治安管理工作。
  第四条 本市工商行政、劳动和社会保障、体育、旅游、文化广播影视、绿化、商业、卫生和新闻出版等行政管理部门应当按照各自职责,配合公安部门做好特种行业和公共场所的治安管理工作。

   第二章 许可和审核
  第五条 开办旅馆、印章刻制、旧货业中的典当行和拍卖行、音像制品复制等特种行业的单位(含个体工商户,下同),开办咖啡馆、茶座、营业性射击场等公共场所以及举办大型公众性临时活动的单位,应当取得公安部门颁发的《上海市特种行业许可证》(以下简称《特种行业许可证》)或者《上海市公共场所治安许可证》(以下简称《公共场所许可证》)以及其他有关行政管理部门颁发的许可证和营业执照。
  第六条 申领《特种行业许可证》的单位,应当具备下列条件:
  (一)营业场地的布局和设施符合治安管理要求;
  (二)符合该行业行政主管部门或者行业协会规定的资质条件;
  (三)有治安管理制度及相应的管理措施;
  (四)有符合条件的法定代表人和经营负责人;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第七条 申领《公共场所许可证》或者开办娱乐场所的单位,应当具备下列条件:
  (一)建筑物及各项设施符合消防安全要求;
  (二)有与经营项目、活动人员容量相适应的场地;
  (三)营业场地的布局和设施符合治安管理要求;
  (四)有符合条件的法定代表人和经营负责人。
  第八条 有下列情形之一的人员,不得担任特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位的法定代表人和经营负责人:
  (一)被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》单位的法定代表人和经营负责人,自被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》之日起未满三年的;
  (二)因犯有危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年的。
  第九条 有下列情形之一的人员,不得担任娱乐场所单位的法定代表人和经营负责人,并不得参与娱乐场所的经营管理活动:
  (一)因犯有强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,赌博罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,或者走私、贩卖、运输、制造毒品罪,曾被判处有期徒刑以上刑罚的;
  (二)因犯罪曾被剥夺政治权利的;
  (三)因违反娱乐场所的治安管理规定,被工商行政管理部门依法吊销营业执照的娱乐场所单位的法定代表人和经营负责人,自被吊销营业执照之日起未满三年的。
  第十条 国家机关的在职工作人员不得担任特种行业或者公共场所单位的法定代表人和经营负责人。
  第十一条 按照本条例第五条规定,需要申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位,应当向所在地的区、县公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起二十日内审核完毕,对符合条件的,应当发给《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》;对不符合条件的,应当在上述期限内书面告知申请单位。
  举办大型公众性临时活动的单位,应当在举办活动预定日的十五日前,向所在地的公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起五日内审核完毕,对符合条件的,应当发给《公共场所许可证》;对不符合条件的,应当在上述期限内书面告知申请单位。
  禁止租借、转让、复制、涂改、伪造《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。
  第十二条 已经取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位变更经营方式、经营范围、单位名称、核定的布局设施、法定代表人或者经营负责人的,应当自变更之日起十五日内向原发证的公安部门备案。
  第十三条 持有《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位,应当接受原发证公安部门的年度审核。

   第三章 从业管理
  第十四条 特种行业和公共场所单位聘用的从业人员应当持有合法的身份证明或者务工证明,境外人员还应当符合国家和本市规定的其他条件。
  第十五条 特种行业和公共场所单位聘用的保安人员应当具备下列条件:
  (一)具有本市常住户口;
  (二)具有初中以上学历;
  (三)未受过刑事处罚,但过失犯罪除外。
  特种行业和公共场所单位的保安人员、登记员、贵重物品保管员等特殊岗位的从业人员以及按摩和客房服务部门的负责人,应当接受有关法律、法规和治安业务的培训,并经公安部门考核合格,持证上岗。
  特种行业和公共场所单位的经营负责人,应当接受公安部门组织的有关法律、法规和治安业务的培训。
  第十六条 经营旅馆业的,应当执行住宿登记、访客管理、贵重物品保管和值班巡查等制度,并遵守下列规定:
  (一)旅馆内不得存放危险物品、违禁物品;
  (二)旅馆内不得从事色情、卖淫嫖娼、赌博、吸毒、贩毒以及其他违法犯罪活动;
  (三)建立或者配备与其经营规模相适应的保安部门或者保安人员。
  第十七条 经营印章刻制业的,承接印章刻制时,应当查验有效证件并予以登记,不得超出许可范围承接印章刻制业务;对刻制公章的,应当查验由公安部门出具的准刻证明,并按照规定的规格、式样、文字和数量刻制。
  第十八条 经营印刷业的,应当遵守下列规定:
  (一)执行承印验证登记、监印监销、保管、保密和发货等制度;
  (二)不得承接有危害国家安全、封建迷信、色情或者淫秽内容的印刷业务以及国家和本市禁止的其他印刷业务;
  (三)不得超出许可范围承接印刷业务;
  (四)承接特种印件印刷业务时,须查验由公安部门和其他有关部门出具的准印证明。
  第十九条 经营旧货业的,应当遵守下列规定:
  (一)执行收购、寄售、典当和拍卖验证登记制度;
  (二)不得收购、寄售、承典、承当或者拍卖国家和本市禁止经营的物品;
  (三)不得超出许可范围收购废旧物品;
  (四)不得在铁路沿线、机场、码头、军事禁区以及冶炼加工企业附近,设点收购废旧金属物品。
  第二十条 经营音像制品复制业的,在承接音像制品复制业务时,应当查验有关行政管理部门出具的批准文件;不得承接无批准文件的音像制品复制业务,不得承接有危害国家安全、封建迷信、色情或者淫秽内容的复制业务以及国家和本市禁止的其他复制业务。
  第二十一条 经营公共场所的,应当遵守下列规定:
  (一)场所内活动的人员不得超过核定的人数;
  (二)发现治安隐患及时整改;
  (三)场所内不得从事色情、卖淫嫖娼、赌博、吸毒、贩毒以及其他违法犯罪活动;
  (四)场所内不得从事封建迷信活动;
  (五)不得影响周围单位和居民的正常工作、生活。
  娱乐场所单位不得提供以营利为目的的陪侍,或者为进入娱乐场所的人员从事以营利为目的的陪侍提供方便和条件。
  禁止进入娱乐场所的人员在娱乐场所内从事以营利为目的的陪侍。
  第二十二条 特种行业和公共场所单位及其从业人员应当遵守本条例以及其他有关治安管理的规定。
  特种行业的顾客、进入公共场所活动的人员,应当遵守法律、法规的有关规定,尊重社会公德,维护社会治安秩序。
  第二十三条 特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位发现场所内有违法犯罪活动或者违法犯罪嫌疑人、可疑物品,应当立即向公安部门报告。
  娱乐场所单位发现进入场所的人员在场所内卖淫、嫖娼、赌博、吸毒,贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品,从事淫秽、色情或者违背社会公德的活动和封建迷信活动,或者从事以营利为目的的陪侍的,必须予以制止,并立即向公安部门报告。
  娱乐场所单位发现场所内有前款所列行为之外的违法犯罪活动或者违法犯罪嫌疑人、可疑物品,应当立即向公安部门报告。
  第二十四条 特种行业和公共场所单位的法定代表人或者负责人是本单位的治安责任人,负责本单位的治安防范工作,并履行下列职责:
  (一)审定并落实各项治安防范制度;
  (二)检查治安防范工作,提出奖惩建议;
  (三)如实向公安部门反映本单位的治安状况,配合公安部门对本单位进行治安检查;
  (四)及时制止违法犯罪活动,并向公安部门报告;
  (五)发现治安隐患,落实整改措施。
  前款规定的治安责任人的职责,不得因承包经营等原因转移给他人。特种行业和公共场所单位的承包经营人在承包期间,也应当按照前款规定承担治安防范责任。
  第二十五条 公安部门对特种行业或者公共场所单位进行治安检查时,其工作人员应当持有人民警察证件并出示由市公安局统一制发的治安检查证件。被检查的单位和个人,不得妨碍、拒绝检查。公安部门的工作人员违反上述规定的,被检查单位有权拒绝检查。
  公安部门的工作人员对特种行业或者公共场所单位进行治安检查时,应当文明执法,公正执法;不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊;禁止对违反治安管理的人员打骂、虐待或者侮辱。

   第四章 法律责任
  第二十六条 违反本条例规定的人员,应当给予治安处罚的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
  违反本条例规定的单位,应当给予处罚的,法律、行政法规有规定的从其规定;法律、行政法规没有规定的,由公安部门责令改正,并依照下列规定给予处罚:
  (一)违反本条例第五条规定,未取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》,擅自开办特种行业或者除娱乐场所外的公共场所的,予以取缔,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款;
  (二)违反本条例第十一条第三款、第十二条、第十三条规定或者第十五条第二款规定的,处警告、一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》,可以单处或者并处一万元以上五万元以下罚款;
  (三)特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第十四条规定或者第十五条第一款规定的,责令限期清退,并按每聘用一人处五百元以上二千元以下罚款;
  (四)娱乐场所单位违反本条例第十四条规定或者第十五条第一款规定的,处警告、责令停业整顿,并处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,建议工商行政管理部门依法吊销营业执照;
  (五)违反本条例第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定或者第二十一条第一款第(二)、(三)、(五)项规定的,处警告、一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》,可以单处或者并处一万元以上十万元以下罚款;
  (六)除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第二十一条第一款第(一)、(四)项规定的,处警告、一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《公共场所许可证》,可以单处或者并处一万元以上十万元以下罚款;
  (七)娱乐场所单位违反本条例第二十一条第一款第(一)项规定的,处警告、责令停业整顿,并处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,建议工商行政管理部门依法吊销营业执照;
  (八)娱乐场所单位违反本条例第二十一条第一款第(四)项或者第二款规定的,处警告、责令停业整顿,并处四千元以上二万元以下罚款;情节严重的,建议工商行政管理部门依法吊销营业执照;
  (九)特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第二十三条第一款规定,娱乐场所单位违反本条例第二十三条第三款规定,未向公安部门报告的,处警告、一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》;
  (十)娱乐场所单位违反本条例第二十三条第二款规定,对发生在本场所内的卖淫、嫖娼活动放任不管,不采取措施制止的,责令停业整顿,并处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,建议工商行政管理部门依法吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以下罚款。
  违反本条例规定,有违法所得和非法财物的,由公安部门依法予以没收。
  第二十七条 被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的,其开办单位五年内不得重新申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。
  第二十八条 公安部门应当在作出吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》处罚决定之日起七日内,将处罚决定抄告有关行政管理部门。
  第二十九条 公安部门的工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
  公安部门及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,应当依照法律、法规的规定予以赔偿。
  第三十条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   第五章 附则
  第三十一条 本条例所称的责令改正的期限,不得超过十五日;停业整顿的期限为十五日以上六个月以下。
  第三十二条 本条例的具体应用问题由市公安局负责解释。
  第三十三条 本条例自1998年1月1日起施行。


国家税务总局关于外贸企业使用增值税专用发票办理出口退税有关问题的公告

国家税务总局


国家税务总局关于外贸企业使用增值税专用发票办理出口退税有关问题的公告

国家税务总局公告2012年第22号


  为明确外贸企业使用经税务机关审核允许纳税人抵扣其进项税额的增值税专用发票如何办理出口退税问题,现将有关事项公告如下:
  一、外贸企业可使用经税务机关审核允许纳税人抵扣其进项税额的增值税专用发票做为出口退税申报凭证向主管税务机关申报出口退税。
  二、外贸企业办理出口退税提供经税务机关审核允许纳税人抵扣其进项税额的增值税专用发票,分别按以下对应要求申报并提供相应资料:
  (一)《国家税务总局关于修订〈增值税专用发票使用规定〉的通知》(国税发[2006]156号) 第二十八条规定的允许抵扣的丢失抵扣联的已开具增值税专用发票
  1.外贸企业丢失已开具增值税专用发票发票联和抵扣联的,在增值税专用发票认证相符后,可凭增值税专用发票记账联复印件及销售方所在地主管税务机关出具的《丢失增值税专用发票已报税证明单》,经购买方主管税务机关审核同意后,向主管出口退税的税务机关申报出口退税。
  2.外贸企业丢失已开具增值税专用发票抵扣联的,在增值税专用发票认证相符后,可凭增值税专用发票发票联复印件向主管出口退税的税务机关申报出口退税。
  (二)《国家税务总局关于失控增值税专用发票处理的批复》(国税函[2008]607号)规定的允许抵扣的按非正常户登记失控增值税专用发票(以下简称失控增值税专用发票)
  外贸企业取得的失控增值税专用发票,销售方已申报并缴纳税款的,可由销售方主管税务机关出具书面证明,并通过协查系统回复购买方主管税务机关。外贸企业可凭增值税专用发票向主管出口退税的税务机关申报出口退税。
  (三)《国家税务总局关于印发〈增值税专用发票审核检查操作规程(试行)〉的通知》(国税发[2008]33号)第十八条第一款规定的允许抵扣的稽核比对结果属于异常的增值税专用发票
  外贸企业可凭增值税专用发票向主管出口退税的税务机关申报出口退税。
  (四)《国家税务总局关于逾期增值税扣税凭证抵扣问题的公告》(2011年第50号)规定的允许抵扣的增值税专用发票
  外贸企业可凭增值税专用发票(原件丢失的,可凭增值税专用发票复印件)向主管出口退税的税务机关申报出口退税。
  三、对外贸企业在申报出口退税时提供上述经税务机关审核允许纳税人抵扣其进项税额的增值税专用发票的,各地税务机关审核时要认真审核增值税专用发票并核对税务机关内部允许抵扣资料,在出口退税审核系统中比对增值税专用发票稽核比对信息、审核检查信息和协查信息,在增值税专用发票信息比对无误的情况下,按现行出口退税规定办理出口退税。
  四、本公告自2012年6月1日起施行。本公告施行前外贸企业取得的经税务机关审核允许纳税人抵扣其进项税额的增值税专用发票申报办理出口退税的,按照本公告规定和现行出口退税规定办理出口退税事宜。
  特此公告。


  国家税务总局
  二○一二年六月一日



《商标法》第四十四条第(四)款规定了连续三年停止使用的商标,由商标局责令限期改正或者撤销其注册,此条是采取注册制度的大陆法系国家商标法中的一项重要制度,也是一项较为重要的市场竞争手段,其立法目的在于激活不使用的商标,撤销仅为手段,不是目的,本条(四)所述使用,应从宽原则处理,不同于《商标法》第三十一条“在先使用”应严格把握商标使用是否发挥了识别功能,本条只要形式上符合《商标法实施条例》第3条所规定的商标使用形式即可视为使用。在实践中,应注意以下几点:

一、本条“使用”的内涵:具有真实的使用意图和实际的使用行为
本条规定撤销连续3年不使用的商标,目的在于激活现有商标,促使商
标得以在市场流通,以彰显商标自身的价值,避免大量“垃圾商标”阻碍其他有意使用该商标而不能的情形,以此立法目的理解本条的“使用”行为:
1、 近似商品、类别使用行为的认定:
在核定使用类别和指定商品上的使用当然是“使用”,而在近似商品、类别上的使用能否为条所述的使用?《商标法》第51条规定,注册商标的专用权及于商品的范围以核定使用的商品为限,根据《商标法》第28条、29条河第52条第(一)项的规定,注册商标、在先初步审定商标和申请商标的保护都以同一种或类似商品为限,对未注册在先使用商标的保护也应与注册商标、在先初步审定商标和申请商标保持一致,故,适用本规定也应以被异议商标与异议人商标构成使用同一种或者类似商品上的相同或近似商标为限。
通过本条立法的背景目的,对使用应从宽原则处理,在近似商品、类别上的使用也认定为对系争商标的“使用”更为恰当。

2、是否为商业性的使用:
(1)“使用”的行为须为商业性,包括《商标法实施条例》第三条规定的任何使用,即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
(2)由此,则未进入流通领域、无商业化“使用”证据的使用是否不予认定为系争商标的使用?有些国家把企业欲使用注册商标的意愿等条件也视为使用证据,也就是商标注册人以前或三年之内没有使用其注册商标,但仍有欲使用的意愿,商标主管的权力机构就视为其使用注册商标。
(3)本文认为,如仅有使用系争商标的商品或标签,而无其他证据佐证该商品或标签已经进入到市场流通领域,则不宜认定是对系争商标的“使用”,原因在于商品、标签证据的“应付性”造假过于容易,不宜识别是否发生在“撤三”提起前还是提起后。
(4)在具有其他证据能够证明使用人在撤销3年案件立案前已经为生产、销售系争商标产品做了充分准备,并即将投入市场,且在举证期内系争商标已在市场流通,则应认定此未投入市场的“使用”行为,更符合本条的立法目的,即激活商标、促使商标的使用,且只有这样,才能维护商标注册在先制度的稳定性,避免过多撤销3年不使用案件的发生。

3、国内生产、国外销售系争商标产品的行为如何定性
知识产权具有地域性,虽然国内生产、国外销售中“使用”他人在国内
注册商标的行为,因未造成国内消费者混淆,法院不宜认定为侵权,但国内生产、国外销售中“使用”自己在国内注册商标的行为,是否能理解为进入
市场流通环节、是否是商业化使用?本文认为,仍应对此“使用”从宽把
握,以维护商标注册人在国内的权益,包括随时在国内销售系争商标产品
的权利,避免失去该商标而被他人注册后可能发生的工商、海关查处行为。
该定性是与上述商业性使用、是否进入流通环节相通的。

4、在本身具有违法、违规情节的产品上“使用”的定性:
如在“三无”产品、质量严重缺陷产品、侵犯他人知识产权产品上使用系争商标的“使用”,是否视为符合《商标法》44条规定,存在理论争议,争议点在于对商标的合法使用理解具有分歧。本文认为,《商标法》44条规定的商标使用确应为合法使用,但应理解为:商标使用行为须符合商标法的各项规定,至于商品本身在生产、流通领域是否违反了其他法律、法规的规定,不影响《商标法》44条对“使用”的判定。

5、自行改变注册商标的使用定性:
自行改变注册商标并使用的行为,属于违反商标法的行为,可责令改正。该违法行为是否必然不属于“撤三”中的商标“使用”行为?本文认为,应区别对待。对于改变不大,与注册商标近似,能起到注册商标标识识别作用的,仍应认定为系对注册商标的使用;与注册商标不构成近似,亦不能起到注册商标识别作用的,不宜认定为系对注册商标的使用。

6、须有真实的使用目的,而非为防撤销3年案件的应付性使用。
如自始即没有使用该商标的意思而赋予商标申请者排他性的独占权,会过度妨碍他人选择使用商标的自由,有失妥当。

7、商标识别作用的适用:必须严格区分本条规定的“使用”内涵与“在先使用”的内涵
《商标法》第31条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》44条“连续三年停止使用”与“抢注他人已经使用”对比,具有明显不同。本条(四)所述使用,应从宽原则处理,只要形式上符合《商标法实施条例》第3条所规定的商标使用形式即可视为使用,不应严格把握商标使用是否发挥了识别功能即是否进入市场流通领域。如,一商标虽连续3年未进入市场流通领域使用,但基于其原有的商誉,仍时常见诸报端,或仅对商标本身进行广告宣传,此时,其虽并未进入流通领域起到识别作用,但仍应视为其已经使用,有观点认为这会过度妨碍他人选择使用商标自由。但商标本身即是属于工业产权,识别功能本身也最终以市场竞争为目的,只要他人仍有其他竞争手段可救济,在无穷尽的文字及其组合、图形及其组合中肯定能够找寻其他可替代商业标志的竞争方式,不必一定撤销已经注册并实际以《商标法实施条例》第三条规定形式使用的商标。且《商标法》仍有诸如31条等其他条款救济确被抢注的行为。
与从宽把握、形式符合则视为使用不同,“抢注他人已经使用”则必须严格适用商标是否实际进入流通领域起到识别功能。原因在于,“抢注”行为的恶意以“知晓”为前提,未进入流通领域的商标,并不被任何消费者所知晓,也就无从谈起抢注人事先“知晓”从而具有主观恶意。

二、 “使用”的主体范围:
1、商标注册人控制、许可范围内的使用,均应视为涉案商标的使用:
(1)商标权利人的使用当然是对涉案商标的使用;
(2)商标被许可人的使用亦应认定为系争商标的使用。

2、商标许可未备案、无书面商标许可协议情况下,“被许可人”使用行为的认定:
(1)商标法实施条例规定,许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。有观点认为,未备案的被许可人使用系争商标的行为不具有合法性,不应认定是涉案商标使用。本文认为,该观点混淆了合同的成立要件及生效要件。在许可人与被许可人签署许可协议后,双方即具备许可使用的合意,该协议即成立,但许可协议是否生效,还应看内容及形式、程序是否符合法律、法规强制性规定。故,无论许可协议是否备案,其均已成立,均可以证明许可人许可被许可人使用相关商标的真实意思表示,被许可人使用的行为可认定为是对相关商标的使用行为。
(2)至于未具有书面协议的许可使用行为,则应严格审查许可行为是否具有合意,例如双方是否具有特定关系,一般来讲,法定代表人与公司、股东与公司、关联公司间等的许可与被许可行为,虽无书面合同,亦应对使用行为予以认定。
(3)需要注意的是,仅有书面许可协议或转让协议,而无被许可人对相关商标的实际使用证据,因其未在商品或服务上实际使用,故不视为对该商标的使用。
3、侵权人对商标使用的定性:
鉴于《商标法》44条关注的是商标是否被商标注册人以合法方式使用,而
非该商标的任何使用,故侵权方在未与商标权利人达成许可使用合意前的使
用该商标的行为,涉嫌侵权,不宜认定为对该商标的使用。